Sentencia Civil Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 3/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 3/2011

Nº Procd. Civil : 132/2.009

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 218

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 132/2.009 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 3/2011 ; seguidos entre partes, de una como apelante la comercial PROINZA, S.A. , representada por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LORENZO HUERGA, y de otra como apeladas la mercantil demandada IMPERJURIO S.L. , representada por el Procurador D. ENRIQUE LONSO HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. JAVIR ALONSO HERNÁNDEZ y la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 y NUM000 , representada por el Procurador D. DIGO AVEDILLO SALAS y dirigida por el Letrado D. ANTONIO MARÍA VENTURA.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador D. Diego Avedillo Salas, en nombre y representación de LAS COMUNIADES DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM001 Y NUM000 DE ZAMORA, contra PROINZA S.A.:

1º) Declaro que en el inmueble denominado CALLE000 NUM001 y NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, existen vicios de construcción de carácter ruinógeno debidos a la defectuosa ejecución de la obra imputables a la demandada PROINZA SA;

2º) Declaro que por los vicios expresados la demandada "PROINZA S.A., ha incumplido parcialmente los contratos de venta de los pisos del inmueble otorgados a los respectivos compradores que forman parte de la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble, entre ellos los otorgados a favor de las persona física aquí demandante;

3º) condeno a PROINZA S.A a ejecutar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos existentes en la fachada principal, así como de cualquier gasto necesario para la ejecución de dicha obra en edificio de la CALLE000 NUM001 y NUM000 de Zamora, debiendo realizarse las mismas en los términos expuestos en el informe del perito judicial D. Carlos Manuel ; así como a pagar a la parte actora la cantidad de 5.800 euros, imponiéndose a Proinza S.A. las costas causadas.

Que absuelvo a Imperjuriol S.L. de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiéndose las costas causadas a dicha parte a Proinza S.A.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada PROINZA S.A. el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de marzo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por el Magistrado Juez de Primera instancia nº 2 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario seguido en dicho Juzgado con el nº 132/2009 y por el que se condenaba a la entidad Proinza, S.A. a realizar las obras y abonar a la actora en las cantidades en ella contenidas, es recurrida por dicha entidad alegando: 1) Inicialmente se alega la necesidad de partir del "petitum" de la demanda y de la "causa petendi". Se pretende que como lo que se alega en la demanda es la existencia de un defecto en la colocación del cotegrán que no se ha probado, las pretensiones de la actora no pueden prosperar. 2) La concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de defectos en la obra realizada por ella y la actuación de la demandante, atacándose la testifical de perito Dª Mariola y analizando las conclusiones del perito judicial. 3) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de no responsabilidad de Imperjuriol, S.L., impugnándose finalmente el pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO .- Una primera cuestión de tipo procesal se plantea en el recurso al hacerse referencia al "petitum" de la demanda y la "causa petendi", haciéndose referencia en realidad a la existencia de incongruencia aunque no se mencione expresamente ésta. En este sentido debemos señalar que de conformidad con lo establecido en la L.E.C. en nuestro procedimiento civil rige el principio de justicia rogada (artículo 216 ), que implica que los tribunales civiles deben resolver los asuntos que se les planteen en virtud de la aportación de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes (salvo en supuestos excepcionados expresamente por la Ley).

Ahora bien, la "causa petendi" de las pretensiones ejercitadas en este procedimiento, viene construida sobre la sabe de la existencia de unos determinados hechos de carácter objetivo como son los de la producción de un siniestro como consecuencia del desprendimiento de parte del recubrimiento de la fachada del edificio ubicado en la CALLE000 NUM001 y NUM000 y la existencia de vicios constructivos que darían lugar a la responsabilidad de la demandada. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (27/mar/2003, 14/mar/2005) sobre la incongruencia sostiene que la congruencia de las sentencias que como requisito de las mismas establece el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede otorgar la sentencia más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia ( S. 9/dic/85 ). Por tanto la congruencia consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma ( SS. 31/oct/94 , 8/oct/2003 ).

Es por ello que no resulta trascendente que en los hechos de la demanda se achaque la causa de los desprendimientos de la fachada a una defectuosa colocación del recubrimiento y que en definitiva se haya determinado que la causa venga constituida por una defectuosa colocación de dicho recubrimiento sino de un defecto en la base sobre la que va colocado el mismo, porque en definitiva tanto en uno como en otro caso estaríamos ante vicios constructivos que vendrían inmersos en la "causa petendi".

TERCERO .- Partiendo del hecho objetivado por la necesidad, incluso, de la actuación de los bomberos perfectamente documentado en el procedimiento, del desprendimiento del recubrimiento de la fachada del edificio de que tratamos, las cuestiones que se tienen que resolver son: 1) La determinación de la causa de esos desprendimientos; 2) responsabilidad de la entidad demandada-recurrente; 3) fijación del alcance de los desperfectos causados y de la actuación a realizar para la reparación y evitación de otros en el futuro y la incidencia en ella de la actuación de la Comunidad demandante.

En cuanto a la primera de dichas cuestiones, debemos poner de manifiesto que la prueba pericial es fundamental porque para la determinación de las causas son precisos conocimientos técnicos de los que carecemos los Tribunales. A la hora de valorar dicha prueba debemos señalar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica", siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 EDJ 1992/3122 , 4-6-92 , 4-11-92 EDJ 1992/10869 , 30-12-92 EDJ 1992/12885 , 26-1-93 EDJ 1993/512 , 4-5-93 EDJ 1993/4159 2-11-93 EDJ 1993/9803 y 7-11-94 EDJ 1994/8286, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 EDJ 1994/2192 , 14-10-94 EDJ 1994/8445 , 7-11-94 EDJ 1994/8286 , 13-11-95 EDJ 1995/7014 , 25-3-02 EDJ 2002/6491, entre otras).

En este sentido contamos con la prueba pericial judicial, realizada por el Arquitecto Técnico D. Carlos Manuel y unida a los folios 570 y siguientes de los autos, que se ataca alegándose que cuando ha hecho la inspección personal de la fachada en cuestión, ya se habían efectuado las obras por parte de la demandante. Parece pretenderse que no se tengan en cuenta las indicaciones de dicho informe en atención a que no ha tenido la oportunidad de ver la fachada con anterioridad a haberse realizado las obras y "de alguna manera parte de las pruebas han sido borradas" que indica el propio perito. Estas alegaciones deben descartarse porque el perito explica como ha realizado la obtención de datos, partiendo de informes anteriores por parte de los técnicos del Ayuntamiento y de la documentación administrativa, los informes de los técnicos que han actuado sobre la fachada y la propia observación, estudio de las fotografías de los informes y las obtenidas por el propio perito con objetivo. Consideramos que con este material previo es posible obtener unas conclusiones sobre las cuestiones planteadas por las partes, máxime teniendo en cuenta que cada una de las contestaciones a las distintas cuestiones está perfectamente fundamentada y se acompaña con fotografías en las que es posible observar las indicaciones que se hacen. Las conclusiones alcanzadas en este informe pericial respecto de las causas de los desprendimientos, son que estos se producen por una mala nivelación o preparación del soporte donde se ha aplicado el Cotegran y por pequeños movimientos o asentamientos estructurales que han provocado tensiones para las que este material no está preparado. Se añade que el mortero aplicado para regularizar la fachada por la demandada, se ejecutó sobre una base de hormigón lisa, sin ninguna base intermedia que haga de puente de unión y que posiblemente no se llevó a cabo una limpieza adecuada de la superficie de hormigón sobre la que se aplicó el mortero al que se adhirió el Cotegran, y que ese mortero tiene en algunas zonas un espesor excesivo.

Estas conclusiones son alcanzadas también por la pericial aportada por la entidad Imperjuriol que fue llamada a Juicio por la demandada y, por tanto, las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de instancia no pueden calificarse como ilógicas o irracionales, único supuesto en el que podría estimarse la concurrencia de error en la valoración de la prueba, no existiendo ninguna otra prueba que venga a contradecir dichas conclusiones.

CUARTO .- Probada la existencia de vicio constructivo como causa del desprendimiento de la fachada, la responsabilidad derivada del artículo 1591 concurre en la entidad demandada que actuó en la obra como promotora y constructora. La primera de las cualidades indicadas implicaría su responsabilidad frente a la comunidad, cualquiera que sea el vicio constructivo que concurra, porque es ella la que, en su actividad empresarial y económica, elige las empresas que van a llevar a cabo la ejecución de las obras y ello con independencia de las acciones que pudieran corresponderle frente a las personas o entidades contratadas que pudieran tener responsabilidad en el vicio determinado. Es por ello que, aunque se declarara que el vicio se hubiera producido como consecuencia de la actuación de otro de los agentes constructivos, ello no la exoneraría de la responsabilidad frente a la actora.

En la segunda de las cualidades, es decir como constructora, es responsable porque el vicio constructivo se produjo en la parte de la ejecución de la obra realizada por ella y aunque se nos pretenda convencer de que la comprobación de que el mortero sobre el que debería adherirse el Cotegrán cumplía con las condiciones necesarias para poderlo aplicar con la garantía de una correcta adhesión, correspondería a la empresa contratada para la colocación de tal revestimiento, lo cierto es que la ejecución de ese mortero fue realizada por la demandada y los defectos a los que hizo referencia el informe pericial judicial, son defectos de ejecución en esa fase y no resultaría posible detectarlos una vez ejecutado. Si se habla de que el mortero se colocó sobre una base lisa de hormigón sin una superficie intermedia que permitiera una correcta adhesión o de que esa fase lisa posiblemente no estuviera perfectamente limpia o que se aplicara con un espesor in adecuado, se está haciendo referencia a fases ejecutadas con anterioridad al momento en el que Imperjuriol procediera a la colocación del material, incumbiéndole la comprobación de que la base sobre la que va a aplicarse es la adecuada pero no como se ha realizado la colocación de base o mortero.

QUINTO .- En cuanto a la responsabilidad de la demandante, debemos señalar que la Comunidad se encontró inicialmente con la circunstancia de ver como se producía el desprendimiento de cascotes de la fachada, que caían a la calle y que causaban daños en dos vehículos. Se encuentra con la necesidad de la intervención de los bomberos cuya actuación se reduce a tomar las medidas urgentes y necesarias para evitar riesgos para las personas y los bienes y con el requerimiento realizado por vía municipal a través de Decreto de la Alcaldía, con la asunción inicial por parte de la demandada de la responsabilidad y de la ejecución de las obras requeridas por el Ayuntamiento, con la pasividad de dicha entidad y la insistencia de los requerimientos del Ayuntamiento para la ejecución de los trabajos que se exigían en la fachada y con la solicitud por vía judicial, a través de procedimiento de medidas cautelares de autorización para la ejecución de dichas obras que finalmente obtuvo.

Si se ha actuado o no correctamente en la fachada por parte de las entidades contratadas por la comunidad para ejecutar las obras que le requería el Ayuntamiento y para las que fue autorizada en el Auto resolviendo las Medidas Cautelares y, aunque es cierto que en el informe del perito judicial se recoge su consideración de que se ha procedido a la actuación en zonas en las que la adherencia no plateaba problemas, resulta que la actuación en aquel momento exigía la comprobación de todas las zonas que pudieran plantear problemas y ello podría suponer que para hacer las comprobaciones se retirara parte que no fuera necesaria, lo cierto es que esa actuación fue la que la dirección facultativa de la obra decidió como adecuada y sirvió para la consecución de las exigencias de la administración municipal, según declaró la Arquitecta municipal en el Juicio. Su actuación fue también ratificada por el perito judicial (5:33) y que afirmó que si se actuó en atención a las circunstancias que observó aunque en alguna de las aseveraciones del informe de Dª Mariola no esté de acuerdo y teniendo en cuenta que no se ha acreditado que la intervención realizada haya sido inadecuada, la Sentencia también debe ser ratificada en este punto.

SEXTO .- En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas y la imposición a la demandada-recurrente de las de la entidad llamada por ella al procedimiento y que ha resultado absuelta, sin que se pueda apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho que justificarían su no imposición y la imposición de las de esta apelación en virtud de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 )

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil PROINZA S.A. contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora en fecha 23 de julio de 2.010, en el Procedimiento Ordinario nº 132/2.009 , debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.