Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 67/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 67 /2012

SENTENCIA Nº 218

Ilmos. Sres.:

Presidente Acctal:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTUZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Mayo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Palma, bajo el Número 1689/2010, Rollo de Sala Número 67/2012, entre partes, de una como demandado apelante AYUNTAMIENTO DE VALLDEMOSSA, representado por el Procurador Sr. José Luis Sastre Santandreu y asistido por el Letrado Sr. Ramón Miñana Arnao; y de otra como demandante apelada CONSTRUCCIONES ES PUJOL, S.L UNIPERSONAL, representada por el Procurador Sr. Antonio Colom Ferra y asistido por el Letrado Sr. Pere Crespí Cabot.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Palma en fecha 14 de abril de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Es Pujol, S.L.U., contra el Excmo. Ajuntament de Valldemossa, representado por el Procurador Sr. Sastre Santandreu y, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 40.000 €, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, que dará la del proceso monitorio del que trae causa, así como al pago de las costas procesales caudadas".

En fecha 26 de abril de 2011 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo aclarar y aclaro el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 14-4-11 en el sentido de que la cantidad a la que se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora no es la recogida en el mismo de 40.000 €, sino la de 53.945,89 €".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de cantidad, en base a las obras ejecutadas en la plata tercera del edificio sito en la calle Blanquerna, nº 4, de Valldemossa, por parte de la entidad "Construcciones Es Pujol, SLU" contra el "Ajuntament de Valldemossa", en suplico de que se "dicte sentencia, en virtud de la cual, la condene a abonar a mi mandante la suma de cincuenta y tres mil novecientos cuarenta y cinco euros con ochenta y nueve céntimos (53.945,89€), todo ello con expresa condena en costas", fue contestada por esta última entidad alegando no ser titular de la relación jurídica para ser parte legítima; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 14-abril-2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Es Pujol, S.L.U., contra el Excmo. Ajuntament de Valldemossa, representado por el Procurador Sr. Sastre Santandreu y, debo condenar y condeno a la parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 40.000 €, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, que dará la del proceso monitorio del que trae causa, así como al pago de las costas procesales caudadas"; aclarada por Auto de 26-abril, cuya parte dispositiva dice: "Que debo aclarar y aclaro el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 14-4-11 en el sentido de que la cantidad a la que se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora no es la recogida en el mismo de 40.000 €, sino la de 53.945,89 €".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del "Ajuntament de Valldemossa", negando el encargo verbal de las obras, desde la primera reclamación, de adaptación de la planta tercera a un nuevo destino, sino que fue el "Gobern Balear"; y alegando que la presunción del artº 359 del Código es "iuris tantum" o salvo prueba en contrario; y que el "Ajuntament" es el último beneficiado de la obra pero en el caso no ha encargado ni contratado nada; por todo lo cual interesa que se "dicte sentencia revocando la de instancia y desestimando la demanda y condenando a la parte actora al pago de las costas procesales en ambas instancias".

La representación procesal de "Construcciones Es Pujol, SLU" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que, en aplicación del artº 359 del Código Civil , las obras se presumen hechas por el propietario y a su costa, y que el edificio de referencia es titularidad del Ayuntamiento de Valldemossa; que el Ayuntamiento encargó las obras en planta tercera como propietaria del edificio según el acuerdo adoptado por el Pleno a 14-mayo-2007; que el Govern Balear sólo se hacía cargo de los gastos derivados de la organización y mantenimiento de la colección; y que en este caso dueño y contratista recaen en el "Ajuntamiento de Valldemossa"; por todo lo cual interesa que se confirme la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, invocada por la parte demandada como "ad causam", este Tribunal ha reseñado reiteradamente que: "Se refiere a ella el art. 10 de la LEC que, bajo el epígrafe de "condición de parte procesal legítima" y afirma que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación juridica u objeto litigioso"; y a continuación señala que "se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". Se requiere -para reconocer la condición de parte legítima- que se comparezca y actúe en el proceso como titular de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación será un presupuesto para la propia eficacia del proceso y de lo que en él vaya a resolverse"; y se estima que el "Ayuntamiento" la ostenta como ordinaria que le corresponde al titular de la relación jurídica u objeto litigioso y en ese sentido, como resulta obvio, estará legitimado activamente, mientras que pasivamente lo está igualmente quien fue parte en el contrato para soportar la acción que afirma que lo incumplió en todo o en parte, y en tal concepto se le dirige la demanda, y como originaria e individual, pues en este caso resulta de la demanda la afirmación respecto de la persona que se llama al proceso como demandada de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición e relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas -efecto postulado-; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, que constituye la cuestión de fondo del asunto.

En definitiva, como conclusión, cabe establecer que, sin desconocer su íntima vinculación con la cuestión de fondo, la legitimación de las partes ha constituido siempre una cuestión previa determinante de la eficacia del proceso y éste ha de ser su tratamiento adecuado. Así resulta de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y así de desprende de su regulación en la actual ley de Enjuiciamiento Civil, como se expondrá con posterioridad.

Por otra parte, respecto de la valoración de las pruebas, en este supuesto reducidas a documentales, asimismo ha expuesto este Tribunal, de forma reiterada, que: "Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración".

Y, además, tiene declarado esta Sala, que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismos, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconvincente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretarse: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas pro razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1.3.94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias según de los ... ..., ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del ... con las partes y con los hechos sobre los que ... y el resto de las circunstancias concurrentes en ...

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos.

En cuanto a la carga de la prueba, prevee el artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En tal sentido, es innumerable la jurisprudencia que señala que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez haber alterado indebidamente el "onus probandi", es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde; al actor ha de probar los hechos normalmente contitutivos de su derecho, y al demandado la de los extintivos ( SS. 26-6-74 , 14-11-80 , 21-12-81 , 15-4 y 5-6-82 , 31-10-83 , 7-3 , 24-5 , 14-6 , 9-7 , 15-9 , 17-10 y 9 y 16-12-85 , 25-2 , 20 y 24-7-86 y 13-2 , 5-6-87 , 8-10 y 19-11-88 , 28-4 , 10 , 18 y 26-5 , 13 y 19-6 , 10 , 18 y 24-7 , 22 y 29-9 , 8-10 y 19-12-89 , 11 , 13 y 27-2 , 5 y 21-3 , 12-5 , 3-10 , 13-11-92 , 14-6-93 ; 24-9 y 24-10-94 ; y 1 , 3 , 6 , 9 , 10 y 28-2 y 1 y 30-3 , 2 y 19-6 y 27- 7-95, 27-1 , 8-3 , 17-6-96 , 22 y 27-2 , 18-7 , 29-9 y 11 y 30-12-97 ; 7 y 26-2 , 12 y 14-3 , 7-4 y 13-10-98 y 8-2 y 15-2-99 ).

No se infringe el "onus probandi" porque la demandada no se limitó a una simple negación del hecho (relativo al origen de este pago), o sea, a si el pago respondía a otro concepto, y esto es una objeción de naturaleza extintiva y obstativa del hecho principal que en principio prueba el actor, por lo que correspondía -el extintivo- al que lo alega ( SS 27-3 y 4-6-81 , 6-3-82 y 25-2- 83).

No altera el Juez el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado ( SS 25-5-83 y 7 y 20-10 y 31-12-97 ).

Se atribuye la carga de probar:

1) A quien ejercita una acción (demandante y reconviniente), la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, (apartado 2).

2) Al demandado:

a) En general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados como ciertos por la parte contraria (apartado3).

En todo caso en el apartado 6, se trata de flexibilizar, en determinados supuestos, la regla incumbit probatio qui afirmat non qui negat, al disponerse que se debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Se evita así la llamada probatio diabólica.

El principio de la carga de la prueba tiene en nuestro ordenamiento jurídico un carácter puramente subsidiario en el sentido que sólo entre en juego cuando no se hubiese apreciado prueba en la sentencia, y su finalidad es la de imputar su falta a quien hubiera debido de aportarla ( STS 27-11-1998 ).

La carga de la prueba prevé en quién recaen las consecuencias de la falta de prueba de hechos base de las pretensiones alegadas: no ordena quién debe probar y qué debe probar, sino que la parte sufre las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.

Los derechos existen (en otro caso serían meras abstracciones) en cuanto puedan ser reconocidos y protegidos judicialmente caso de ser desconocidos, pero para que este reconocimiento tenga lugar es preciso que puedan acreditarse. La facilidad o dificultad de prueba repercute de modo definitivo en el reconocimiento judicial y por tanto en la existencia de los derechos. La distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de las partes, contribuye a facilitar el reconocimiento de los derechos. Los hechos normalmente constitutivos son los básicos - fundamentales, condiciones específicas, causa eficiente, presupuestos esenciales- para el nacimiento del derecho que se actúa: que los impeditivos suponen la falta de hechos (condiciones generales, no causa eficiente) que obstan al nacimiento del derecho; que los extintivos son los que extinguen los derechos nacidos; y que los excluyentes constituyen una categoría especial de hechos extintivos (o en ocasiones obstativos, como el derecho de retención), que tienen que ser especialmente alegados, y por lo tanto excluidos del principio de adquisición procesal, o que eliminan el derecho ya nacido en virtud de un contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía, es decir bastante poco en el terreno práctico, como indica la doctrina. Para determinar si un hecho tiene una u otra condición es preciso contemplar una situación jurídica concreta, pues un hecho puede ser constitutivo e impeditivo, o constitutivo y extintivo, según la perspectiva en que se invoque: como ejemplos la alegación de la existencia de dolo para obtener la nulidad de un contrato, o la alegación de pago como base de una pretensión o como excepción.

La doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; "de la misma forma habrá de acreditar también (el demandado) aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades":

a) Dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra.

b) Situación más favorable.

c) Conocimiento de la fuente o del medio probatorio.

d) Mejor disponibilidad para probar.

e) Proximidad o cercanía a la fuente de prueba. Sentencias de 25 de junio y 29 de octubre de 1987 ; 18 de noviembre de 1988 - "estar al alcance sin mayor esfuerzo"-; 17 de junio de 1989 -"no ha probado a pesar de encontrarse los medios para acreditarlo en su único alcance "- y 15 de noviembre de 1991, que se refiere un caso en que una de las partes tiene el control del acceso a la fuente de prueba.

El principio de aportación de parte, determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlo conforme a las normas legales de valoración.

El principio de aportación de parte según nuestro Derecho sirve, pues, para determinar que son éstas las que las que tienen la carga de la prueba.

La regla general se contiene en el art. 217.2 y 3 LEC , que distingue con relación a las clases de hechos:

1º) Hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda: Corresponde probarlos al actor (y en su caso, al reconviniente).

2º) Hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos anteriores: Corresponde probarlos al demandado (o en su caso al reconvenido).

El art. 217 LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes atendiendo a las clases de hechos. El demandante debe probar los hechos constitutivos, esto es, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba.

TERCERO.- Establece el artº 353 del Código Civil que: "La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente. El concepto de accesión requiere tres elementos: 1) la unión de dos cosas de modo irreversible; 2) la doble categoría de cosa principal o más importante y cosa accesoria que se incorpora a la primera; 3) la extinción de la titularidad dominical sobre la cosa accesoria".

La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal que otorga al propietario de esta última la facultad de apropiarse de aquélla, conforme al viejo brocardo o principio formulado con la expresión latina "accesorium sequitur principale". En tal sentido, técnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesión constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto de mención explícita en el artículo 609 del Código Civil .

Por otra parte, reza el artº 358 del Código Civil que: "Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.

Tres aspectos contiene el artículo: lo edificado, lo plantado y lo sembrado, y en cualquier caso establece un principio general por el cual lo accesorio cede a lo principal incrementando el valor dominical del propietario de la cosas principal. Este fenómeno jurídico se denomina accesión industrial inmobiliaria.

La siembra y la plantación no ofrecen las dificultades de la edificación, cuyo concepto es el de la unión material de bienes muebles a un inmueble por la acción del hombre y utilizando cualquier forma de obra o construcción.

Para que pueda hablarse de edificación es menester: 1) que la unión de los materiales al suelo sea indisoluble y estable; 2) que tras la edificación sea manifiesta una nueva entidad física, económica y funcional; 3) que lo edificado constituya una mejora del suelo.

El principio que consagra el artículo es el de conferir a un solo titular el dominio, prefiriéndose al dueño de la heredad, con las salvedades de los artículos siguientes.

La propiedad horizontal, el derecho de sobreelevación, las mejoras introducidas por el arrendatario, la edificación del condómino sobre la cosa común, son, entre otras, excepcionales al principio "superficies solo cedit" que, como regla general, establece este artículo"; y el artº 359 que: "Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario". Consecuencia del principio consagrado en el artículo anterior (superficies solo cedit), se establece una presunción "iuris tantum", como manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, y no recoge ni consagra un supuesto de accesión, sino la simple presunción de que lo accesorio pertenece a lo principal, salvo prueba en contrario. La admisión de la prueba presupone un derecho para los terceros a fin de evitar la apropiación automática del dueño del fundo, y la consagración de un injusto enriquecimiento ilícito o sin causa.

Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas pro el propietario y a su costa, mientras no se prueba lo contrario. Se presupone, pues, salvo prueba en contrario, que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre el terreno. De tal manera, quien haya llevado a cabo la incorporación de los bienes muebles al inmueble habrá de acreditar, en su caso, que las condiciones inicialmente presupuestadas por el artículo 359 no se dan en el caso concreto. En tal supuesto, obviamente lo dispuesto en el artículo 359 deviene inaplicable, por tratarse indudablemente de una presunción iuris tantum.

Mas, incluso en el caso de probarse que la incorporación al inmueble fue realizada por persona distinta al propietario del suelo, la pugna o tensión de intereses entre ambas personas sigue obviamente existiendo, sobre todo lo en el caso de que la actuación del incorporante haya sido de buena fe.

Lo anteriormente reseñado debe ponerse, en tesis de principio, en relación con el artº 1.588 del mismo Texto Legal, por el cual: "Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material" ; con el artº 1589 por el que: "Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla" ; con el artº 1594 en tanto la entidad demandada es dueña de la obra ejecutada, y le es útil; con el artº 1.598 pues no constan objeciones, protestas o reservas a la aprobación y/o bondad de las obras ejecutadas, cuya entrega asimismo debe presumirse; en cuyo caso, a la entrega, debe ser abonadas, salvo pacto en contrario (artº 1.599).

CUARTO.- A la luz de las procedentes enseñanzas jurisprudenciales, y tras la valoración conjunta de las documentales acompañadas como único medio de prueba desplegado, este Tribunal concuerda las consideraciones expuestas por el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, que hace propias por acertadas, y concluye que:

a) las obras, cuyo importe se reclama, han sido cabal y realmente ejecutadas, en la planta tercera del edificio referido, consistentes en: "- Ayudas de albañilería a carpintería, electricidad, aire acondicionado. Incluye también trabajos varios de albañilería, remates, acabados, etc. - Trabajos de pintura interior con plástico blanco acrílico en paredes y techos y barniz en suelo de madera, tres manos con lijado intermedio. - Alquiler de camión grua (subir estantes). - Electricista y Aire acondicionado, incluye trabajos y materiales para instalación eléctrica, iluminación e instalación de equipos de aire acondicionado. - Falso techo de cartón yeso, incluye los trabajos y materiales para la reposición de falsos techos y tabiques de cartón yeso tipo Pladur". Lo que no ha sido discutido por la parte demandada. Tampoco ha sido discutido su importe ni el contenido de la factura (f. 17 de autos).

b) el "Ajuntament de Valldemossa" encargó de forma verbal tales obras a la actora, en tanto que el edificio es de propiedad municipal ; que controla y reglamenta el uso de la sala municipal en 3ª planta -Fundació Coll Bardolet-, desde el 19-abril-2010, y no sólo para una exposición de joyas bereberes, programa la actividad y exposiciones a disposición de los ciudadanos, regula las cesiones temporales, las publicita y cubre con seguros; que no contestó los requerimientos previos de la actora, de pago a 12-1-10, y de documentación sobre tales obras a 22-2-10 y 22-4-10, siquiera sobre el encargo o contrato de obra, sino tras la petición en juicio monitorio a 28-9-10; que en el catálogo de festejos del año 2010 se publicitaba la sala como municipal y la adaptación de la misma para exposiciones. Evidentemente y como propietario del edificio, y en caso de estimarse la pretensión absolutoria de la parte demandada, se beneficiaría de la obra realizada sin abonar el coste de ejecución a la actora, más allá de simple traslado y mantenimiento de la exposición aludida, y válidas como de adaptación para destino continuado de exposiciones para el público, en aplicación del artº 359 del Código Civil , como propietario del edificio, y encargante de las obras en la planta 3ª, que exceden de para un solo uso u ocasión, y quedan a favor de la propiedad. En definitiva, de seguir la tesis mantenida por la parte demandada-recurrente, y a falta de pago del precio por la misma, en cambio se beneficiaría de obras ejecutadas en su propiedad, con accesión injusta de las mismas, y vería aumentado el valor del edificio a modo de enriquecimiento sin causa, y correlativo empobrecimiento de la demandante.

Y c) en el Pleno del Ajuntament, de fecha 14-mayo-2007, se hacía constar que el Govern Balear ha aportado el dinero para la compra y reforma del edificio; que la sala puede ser objeto de usos diferentes; que el Ajuntament acordó ceder totalmente el uso de la sala al Govern Balear para tal exposición; que mediante comunicación de fecha 10-mayo-07, el Govern Balear debía hacerse cargo de los gastos derivados de la organización y traslado y mantenimiento de la colección, pero no consta que asumiera los de las obras; y ello con independencia de las rendiciones de cuentas y/o reclamaciones entre "Govern Balear" y "Ajuntament de Valldemossa", derivadas de la recíproca colaboración y de la autorización de un comodato-cesión, según BOCAIB de 24-mayo-07 (véanse condiciones 5, 6, 8 y 9), que no pueden afectar a la constructora-demandante que, al parecer, se ha visto obligada al peregrinaje de cobro por constantes evasivas escudadas en la no titularidad de la relación jurídica, derivada del contrato de obra, cuyo importe se reclama mediante la presente.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Sastre Santandreu, en representación del "Ajuntament de Valldemossa", contra la Sentencia de fecha 14-abril-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de este Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.689/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que las resoluciones impugnadas contienen.

3º) Se imponen a la parte apelante-demandada las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.