Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 353/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 353/2011

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Vilanova i La Geltrú

Actuacions de procediment ordinari núm. 376/2009

Sentència núm. 218

Illms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 9 de maig de 2012.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 353/2011 les actuacions de recurs d'apel.lació interposat pel procurador Sr. López-Jurado i González, en representació de Cristalería Novoa SL, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel.lada és la següent: "FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por Cristalería Novoa SL, representada por el procurador D. Alberto López-Jurado González, contra D. Indalecio . Las costas del presente procedimiento habrán de ser satisfechas por la parte demandante".

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Inguanzo i Tena.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Moratal i Sendra.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 18 d'abril de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Illm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part actora la Sentència d'instància (f. 286 i f. 292 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència d'instància rebutja entrar en els suposats pactes de compensació de crèdits o d'espera entre empreses del demandat -extrem ferm en no haver-se apellat de contrari- però no fa cap cas a la pericial d'aquesta part i sí a la de la part demandada -judicial- i considera que concorre l'excepció de contracte no complert. Discrepa la recurrent de dita interpretació ja que entén que segons dita pericial estem davant un incompliment només parcial, una exceptio non rite adimpleti contractus i seria del cas estimar en part la demanda.

2on) En concret, entén que segons dita pericial el que hi ha són diferències entre el pressupostat i l'installat (1.390,21 €), que s'han de compensar deficiències de difícil reparació (per valor de 1.385,24 €) i que el cost de les reparacions a fer és de 6.356,85 €. Total, 8.824,04 € IVA inclòs, sobre una reclamació de pagaments pendents per un total de 28.720,10 €. Quantitativament és clara la deficiència parcial de la prestació.

3er) Qualitativament, entén que també: les deficiències generals són de manca de segellat de tapajuntes, una silicona diferent al color dels perfils d'alumini, ús d'elements de qualitats diferents -tot plegat reconeix que fa que el total perdi qualitat- i persianes que n tanquen bé o pateixen fregadís excessiu, vidres ratllats quin origen es desconeix i dues persianes a canviar del tot. El perit judicial assenyala un 20% del total pressupostat. L'obra està acabada perquè s'ha fet més del 80%

4rt) Invoca doctrina i jurisprudència sobre l' exceptio non rite adimpleti contractus.

Postula que es revoqui la sentència, s'estimi en part la demanda i es dedueixi de la reclamació feta els 8.824,04 € de deficiències (és a dir, que s'estimi la demanda en 19.896,06 €).

S'oposa la part demandada (f. 303 i ss.) pels següents motius:

1er) No comparteix que s'hagi d'apellar per continuar esgrimint els pactes assolits. Ni que es pugui fer. Perquè la desestimació és total. S'estén sobre dits pactes i l'existència d'un seguit de crèdits a favor i en contra del demandat. No impugna formalment la sentència.

2on) Defensa genèricament el dictamen de la part demandada, del Sr. Rogelio , que descriu les obres que manca fer per tal que l'obra estigui acabada i sigui correcta.

3er) Correcció d'errors aritmètics en la pericial judicial del Sr. Jose Daniel : sense recórrer la sentència, es fa ressò de que, al seu parer, el dictamen del perit judicial conté errors aritmètics; a la pàg. 11, on surt la xifra de -1390,21 € ha de ser, en realitat, - 1.462,21 €; i a la pàg. 40 on la suma que es fa dóna 7.742,09 € en realitat ha de donar 9.132,30 € (l'IVA és també erroni). Els defectes pugen 9.848,60 € enlloc de 8.384,04 €; aquest error ja es va posar de manifest a la vista (min. 43:17 DVD)

4rt) insisteix en que l'obra és defectuosa i inacabada: fa un examen comparatiu dels dos dictàmens i ressalta els defectes, al seu dictamen (Sorita) en dos blocs al peritatge judicial ( Jose Daniel ) en tres (diferències de qualitat, de color de les persianes i reparacions), i s'adona que entre el seu i el judicial la diferència pel primer concepte és de 3.641,79 €; quant al segon, el seu perit diu que s'han de substituir simplement els elements defectuosos; mentre que el judicial compensa un 5% del pressupost, essent clar que l'obra es va encarregar d'una manera i s'ha de servir d'aquesta; a més, Jose Daniel aplica la rebaixa sobre el valor de les partides errònies quan tot plegat ho resulta i a més, aplicant un percentatge manllevat del sistema de valoració d'obra pública. Mentre que en seu de reparacions pràcticament coincideixen els dos. Quant a totals, el perit Sr. Rogelio entén que el muntant dels desperfectes és de 20.332 €, un 44% del total pressupostat i Jose Daniel de 9.204,30 €, un 37% (després de correcció). Els dos considera que són percentatges d'error substancial, inhabilitats de la total obra per al seu destí. Els dos venen a dir que l'obra no està acabada.

5è) El 40% del pressupost s'havia de pagar a compte: el demandat ha pagat fins i tot un xic més. La resta s'ha d'abonar quan s'acabi l'obra.

Segon. L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora, empresa d'installació de fusteria metàllica en alumini i vidrera, reclama (4-5-2009) de la demandada 28.720,10 €, valor que resta per pagar de la factura de 1-10-2008 de 48.720,10 € (IVA inclòs al 7%) coincident amb el total pressupost d'obra.

Acompanya factura (f. 16) i pressupost descriptiu (f. 17 i ss.) i reclamació extrajudicial de data 30-1-2009 (f. 28 i ss.).

b) A la seva contestació, la demandada, després d'explicar els successius pressupostos i els tràmits preliminars al contracte (f. 57 i ss.), s'estén sobre un seguit de situacions i relacions recíproques i l'existència de crèdits recíprocs a compensar o espera condicionant d'aquest pagament (f. 64 i ss.), que no han estat apreciats per la sentència d'instància i són ara aliens a l'objecte del recurs ja que l'actora no ha recorregut parcialment la sentència.

Invoca incompliment contractual en base al dictamen pericial de l'arquitecte tècnic Sr. Rogelio (f. 134 i ss.) que quantifica el total de desperfectes en 20.332 €. Invoca així mateix un pagament a compte de 20.000 e que consta (xec bancari de 16-10- 2008 al f. 94)

Acompanya projecte d'acondicionament del seu despatx per part de Construcciones Novoa Parisi SL (f. 95 i ss.) de 23-11-2006

c) El dictamen pericial de l'actora revela (f. 137 i ss.) un seguit de defectes generals d'acabats (9 grups: manca de segellat de tapajuntes, silicona emprada de color negre quan l'alumini és gris obscur, color i textura diferent entre persianes i fusteria metàllica de les finestres, juntes d'estanquitat no enganxades, accessoris que no corresponen, de més baixa qualitat i prestacions, tapes exteriors de caixes de persiana que no ajusten bé, persianes que no tanquen bé, les Gradhermetic tenen un fregadís excessiu i hi ha nombrosos vidres ratllats per mala posada en obra), 8 acabats puntuals mal fets i unes diferències entre el pressupost i el finalment collocat de 1.800+1135,95+1800+2078,05=6.813 €. A les seves conclusions sosté que no es pot donar per acabada l'obra i que per a poder-la considerar acabada fa falta reparar tots els defectes en la forma concreta que assenyala al f. 142-143 valorant les reparacions estricte en 13.500 e i per diferències de qualitat en altres 6.813, de manera que el total de defectes és de 20.332 € (més d'un 71% del reclamat)

d) El dictamen pericial de la demandant, a càrrec del perit judicial Don. Jose Daniel (f. 208 i ss.), revela que s'ha basat en una base de dades generadora de preus (Cype Ingenieros), detecta una coincidència pressupost/factura quant a descripció i import d'elements, però una diferència entre el pressupostat i el collocat en 7 apartats diferents, amb increments de valor de 474,88 € i decrements de -1.390,21 (per bé que la suma de partides de valor negatiu del f. 218 dóna 1.462,21 €), defectes generals d'acabats coincidents en molt bona mesura amb el peritatge de la part demandada, humitats, juntes frontals no segellades, etc.. A conclusions diu que les diferències de tonalitat entre les finestres Gradhermetic i les demés no es podrà reparar perquè l'empresa que les va lacar ja no existeix i considera defecte estètic de difícil o no fàcil apreciació, considerant una rebaixa del 5% de les unitats defectuoses (inclou la silicona negra), substituir els vidres ratllats, substituir les dues persianes Gradhermetic de l'estudi de la finestra de fulls corredors per una sola, folrar entre fusteria i guia de persiana a la balconada de zona de dia, collocar escaires vulcanitzats d'unió en banda d'estanquitat a finestres batents i oscillobatents, ajustar persianes, motors, repassar segellats de vidres, tapetes i rematades i substitució de cargols per altres negres i substitució dels mecanismes Bam per altres Giesse o Fapim. Valora la diferència entre pressupostat i collocat en 1.390,21 (són 1.462,21), les deficiències de difícil reparació en 1.385,24 € i les reparacions en 6.356,85 €. El total, que suma de 7.742,09 €, en realitat són 9.204,30 €; i l'IVA al 7%, 644,30 enlloc de 541,95; per tant, la suma total de desperfectes és de 9.848,60 enlloc de 8.284,04 € (un 34,28% del reclamat).

e) A l'audiència prèvia, celebrada el de de 2011 (f. 149 i DVD) s'aporta el pressupost definitiu de 19-10-2007 de 48.293 € i la seva acceptació de data 22-5-2008 (f. 151)

f) Al judici celebrat el 15 de juliol de 2011 (f. i ss. i DVD) declaren en interrogatori:

1) El demandat Sr. Indalecio (min. 0:38 i ss. DVD), arquitecte, manifesta que es va pactar que es pagaria quan ell cobrés el que li devien per altres qüestions i s'arreglessin els defectes i els va lliurar un pagament a compte de 20.000 €; eren deutes entre empreses, el seu despatx d'arquitectura Nou Espil i Projectes Immobiliaris Novoa Parisi, Construcciones y Contratas; el pressupost era de 48.000 euros inicialment però es van fer modificacions a la baixa i el maig de 2008, quan ja estava acabada l'obra, fou de 45.000 més IVA; no va acceptar el segon pressupost; no correspon amb les qualitats degudes; l'aparellador era el Sr. Ismael ; la silicona negra no fou un pacte; ell no va triar el color de persianes Gradhermetic; nega que se li oferís fer-ho del mateix color un mes i mig més tard; els premarcs els va collocar el constructor. La forma de pagament fou verbal quan li van fer el reconeixement de deute i aleshores els va pagar el taló a compte de 20.000 €.

2) El legal representant de l'actora, Sr. Norberto s'admet que declari com a legal representant encara que estava admesa la prova en la persona de Alberto , en ser els dos administradors solidaris al temps de la contestació a la demanda segons el certificat del RM al f. 65 (min. 20 i ss. DVD) no admetent-se cap pregunta relativa a fets de Alberto ; reconeix que va rebre a compte 20.000 euros; sap que el seu germà va fer un reconeixement de deute però ell no hi va intervenir; ell no hi va intervenir; el seu germà no va gestionar res d'aquesta obra.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) El Sr. Casimiro (min. 24:06 i ss. DVD), home de confiança del taller. Sempre parlaven amb el demandat. No parlava amb cap aparellador; no es va facturar entre maig (acabament d'obra) i octubre perquè s'havien de repassar partides; el demandat li va signar final d'obra; però queda alguna cosa pendent; li va dir que no es segellés fins a pintar primer. No hi ha silicona igual al ral d'aquesta fusteria metàllica. Gradhermetic no fabrica si no és amb temps i sobrecost persianes d'aquest color. No hi havia ratllades als vidres després de la collocació. Si la ratllada és interior responen ells perquè tenen una garantia amb Climalyt. En 15 dies s'hagués solventat.

2) El Sr. Héctor (min. 29:15 i ss. DVD), muntador d'alumini de l'actora, manifesta que no sap si la factura no es va cursar fins octubre; es va acabar el maig; no va participar en el repàs de partides; sí li va dir a l'encarregat i ho sap per ell, que els va dir que no segellessin fins que es pintés; no sap res de la silicona si és o no del mateix ral; Gradhermetic fabrica amb aquest color però amb antelació. Va donar el demandat la conformitat amb les persianes tot i no ser del mateix color. Si el vidre hagués tingut ratllades tenint 10 anys en garantia o canvien en 4-5 dies.

3) El Sr. Maximino (min. 33.32 i ss. DVD), subministrava i collocava persianes Gradhermetic; li va advertir que les persianes serien diferents si no s'encarregaven amb temps. I sobrecost. Li van ensenyar el catàleg i les mostres de colors. La fusteria metàllica és la més semblant. Va donar conformitat.

Declaren en qualitat de perits:

1) El perit judicial de l'actora, Don. Jose Daniel (min. 38:14 i ss. DVD) s'afirma i ratifica i manifesta que per fer el dictamen va parlar només amb el demandat, no ha demanat informació a l'installador; les diferències detectades són entre el pressupost i la factura respecte dels quals se li preguntava; les diferències no contenen benefici industrial; ha fet servir un programa de preus on ja hi va el benefici industrial i despeses generals; s'entén; valora totes les ratllades, perquè on n'hi ha d'exteriors n'hi ha d'interiors, i s'ha de substituir el vidre sencer; quan diu que s'han de substituir les dues persianes Gradhermetic de la finestra de fulls corredors per una de sola, diu que es deu que la installació és només per a un únic motor, de manera que no hi ha alternativa.

A la pàg. 11 hi ha un error de suma: són 1.462,21 € enlloc de 1.390,21 €. No se n'havia adonat. Sí que reconeix a l'import final (pàg. 40) un error de suma, d'omissió. Els totals correctes. Són 9.204,30 € + IVA. La comanda és de gamma alta.

2) El perit de la part demandada Sr. Rogelio (min. 48:05 i ss. DVD) es ratifica i manifesta que hi ha diferències i reparacions: dintre d'aquestes hi ha la substitució de les persianes; dels 13.500 € el canvi de persianes serien un 40%, 15% vidres i la resta per la resta; uns 9.000/10.000 €. S'ha basat en el primer pressupost, de 48.000 i escaig euros. La diferència de color i rugositat no és un defecte constructiu sinó defecte de prestació (una cosa per una altra). És una comanda de gamma alta.

Quant als vidres ratllats n'hi ha dels dos tipus. Interiors i exteriors. Ve a ser un 15% de defectes pel que fa a vidres.

g) Com a diligència final el 6-9-2010 declara en interrogatori el legal representant de l'actora Don. Alberto (min. 0:14 i ss. DVD) que manifesta que el 16 d'octubre de 2008 va rebre un xec a compte d'una obra que desconeix si es va encarregar una obra per al seu habitatge pel seu germà; aleshores sí era administrador; recorda que a la notaria González Delgado va fer un reconeixement de deute de 80.000 euros perquè si no feia això no li pagava el xec de 20.000 euros a compte. No recorda si era per una obra a casa seva o una altra cosa.

Tercer. La Sentència d'instància de data 24 de novembre de 2010 (f. 278 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que el dictamen de l'actora no és un veritable dictamen pericial (mancat dels formalismes de l' art. 335.2 LEC ) i només valora la prova pericial judicial, encara que consta admesa com a pericial a l'audiència prèvia -entén que indegudament (va presidir un altre titular)-. A més considera, i amb raó, en el seu conjunt, més profund el dictamen del perit Sr. Jose Daniel . Tot i això, sense valorar per què, entén que hi ha hagut un incompliment total.

Absol, amb costes a l'actora.

El recurs va encaminat a combatre l'apreciació que la sentència d'instància fa de l'incompliment, que no es nega, però que qualitativament (motius primer i segon) i quantitativament (motiu tercer) es considera parcial en lloc de total, que estem davant d'una situació de non rite adimpleti contractus i no pas non adimpleti contractus segons la jurisprudència consolidada (motiu quart).

S'ha d'acollir el recurs, en part.

L'examen de tota la prova i en especial d'ambdues pericials, tot i que ens enfronta amb dues metodologies diferents que fan difícil la seva comparació i crítica, ens mostra que no estem davant d'un incompliment de tal magnitud que s'hagi d'entendre frustrada la finalitat del contracte, resulti totalment inútil o inidònia la prestació feta o s'hagi de considerar totalment fora de l'acceptable.

El resultat de dit estudi, tot i que no pot donar lloc totalment a la tesi del recurrent, ens mostra que hi ha deficiències difícilment apreciables a simple vista, com el diferent color d'unes persianes, o defectes de molt difícil evitació, com l'ús de silicona negra, quan s'admet que no n'hi ha de cap més color semblant per part de l'installador, no pot donar lloc a la resolució amb pèrdua total de l'obra i del seu valor per a la part actora que reclama el seu preu. Doncs, encara que, d'una banda, substituïm del tot el descompte dels elements on el perit de la part demandada aplica el 5%, per un percentatge més just, p. ex. del 10% -tot i que ja seria potser el màxim raonable-, el que aproparia molt ambdues pericials, l'incompliment abastaria menys del 50% (2.770 € + 1.462,21 € + 6.356,85 € = 10.589,06 €) del reclamat i, d'altra banda, també és cert que haurem de descomptar el preu de substitució de persianes Gradhermetic (10.000 €), ja que consta reconegut al judici que el demandant va acceptar la diferència de color.

De manera que, com que s'ha d'apreciar non rite i no pas inadimpleti, cal estimar en part el recurs i la demanda i fixar la condemna en 18.282,44 €, IVA inclòs, salvats els errors aritmètics (atès que sempre són corregibles d'ofici, art. 214.3 LEC ) que denuncia l'oponent sense formalitzar recurs d'apellació ni d'aclariment com hagués estat l'adient.

Quart. L'estimació parcial de recurs i demanda exclouen la imposició de costes de les dues instàncies ( arts. 394 i 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel.lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 24 de novembre de 2010 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Vilanova i La Geltrú a les actuacions de procediment ordinari núm. 376/2009 (Rotlle núm. 353/2011) que revoquem totalment. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la demandada a abonar a la part actora la suma de 18.282,44 €, IVA inclòs més els interessos des d'aquesta sentència, al tipus legal anual incrementat en dos punts fins al total pagament, sense imposició de costes de cap de les dues instàncies.

L'estimació parcial del recurs determina el retorn del dipòsit per a recórrer a la part recurrent.

Així per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ .- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel magistrat ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.