Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 35/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000218/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a tres de abril de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal número 480 de 2008, (Rollo de Sala número 35 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega, seguidos a instancia de Dª. Carmela contra D. Francisco Colomera González S.L., con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Valentín , representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y asistido por el Letrado Sr. Bahillo Urbistondo; y partes apeladas: Dª. Carmela , representada por la Procuradora Sra. Vara García y asistida por el Letrado Sr. Aguilera.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 21 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que Debo estimar y estimo sustancialmente la demandada formulada por el Procurador de los Tribunales Sr Candela Ruiz en nombre y representación de Carmela contra Valentín , declarando los siguientes pronunciamientos respecto al hijo menor Juan Francisco : 1.- se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre Doña Carmela ,siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Se establece a favor del padre y respecto del hijo menor de edad el siguiente régimen de visitas: A) Un fin de semana al mes, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas de domingo, debiendo el padre recoger y entregar al menor , en el domicilio en el que reside el menor junto a su madre. B) La mitad de las vacaciones escolares. Con respecto a las de navidad comprenderán dos periodos, uno que abarca los días de

Nochebuena y Navidad, y otro, el de Nochevieja, Año nuevo y Reyes. Los de verano, se dividen en dos meses julio y agosto y los de semana Santa en dos periodos de cinco días cada uno. En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y en los años pares corresponderá al padre el primer periodo, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio en el que reside el menor junto a su madre. 3.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad

y a cargo del padre de 200 euros mensuales. Citada pensión será abonada dentro del los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente NUM000 , que al efecto tiene abierta la madre y será actualizada anualmente conforme a la variación que experimenta el IPC. 4 .-Cada progenitor contribuirá por mitad al pago de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación con el hijo en común. No se hace expresa imposición de costas' .

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante interesa que se dicte una sentencia estimando la excepción de falta de competencia territorial del Juzgado de Torrelavega, considerando que el competente es el correspondiente de Sevilla. La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO: La Ley de Enjuiciamiento Civil presume la sumisión tácita del demandado que, después de personado en el juicio, realiza cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria ( art. 56 LEC ), lo que deberá hacer dentro de los diez primeros días para contestar a la demanda o en los cinco primeros días posteriores a la citación para la vista ( art. 64 LEC ).

La revisión de las actuaciones pone de manifiesto que las primeras actuaciones en este procedimiento de la parte demandada y apelante fueron las de oponerse a la acumulación de procedimientos por estimar territorialmente incompetente al Juzgado de Torrelavega y solicitar a su vez la acumulación de este procedimiento al seguido en Sevilla, recurrir la decisión que ordenaba la acumulación del procedimiento de Sevilla a éste y, más tarde al contestar, reiterara la falta de competencia territorial y simultáneamente, oponerse a la demanda, reconvenir y pedir, mediante otrosí, la práctica de prueba.

Aun cuando la conducta procesal del recurrente no se ajustó estrictamente a las previsiones legales sobre la proposición de la declinatoria por falta de competencia territorial del Juzgado de Torrelavega, es evidente que materialmente la propuso, lo que permite ahora revisar en sede de apelación, la afirmación de competencia territorial del juzgado de Torrelavega.

TERCERO: En los procesos como el presente, la ley ( art. 769.3 LEC ) atribuye la competencia en primer lugar al Juzgado del lugar del último domicilio común de los progenitores y subsidiariamente, para el caso de residir éstos en partidos judiciales distintos y a elección del demandante, al del domicilio del demandado o al de la residencia del menor.

La prueba pone de manifiesto que los litigantes junto con su hijo común convivieron últimamente en DIRECCION000 NUM001 de Castilblanco de los Arroyos, partido judicial de Sevilla. Así se infiere de la certificación padronal de su ayuntamiento de 28-5-2007 (fol. 180) o del reconocimiento en juicio de esta circunstancia por parte de la propia Sra. Carmela .

Por lo tanto se demuestra la existencia de un último domicilio común, determinante de la competencia territorial a favor del juzgado correspondiente de Sevilla lo que justifica la estimación del único motivo del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, mandando proceder en la forma prevista en el art. 66.5 LEC .

Cuarto.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes ( art. 389 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación.

Revocar la sentencia de instancia para en su lugar declarar territorialmente incompetente para el conocimiento de este procedimiento al Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, ordenando la remisión de los autos al Juzgado de Primera Instancia de Sevilla que corresponda por reparto y con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días.

No imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez firme y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.