Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 855/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00218/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004845 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 855 /2011

Proc. Origen: 57 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Ana

Procurador: YOLANDA LUNA SIERRA

Contra: Santos

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Medidas paterno filiales, bajo el nº 57/09, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Ana , representada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra.

De otra, como apelado, Don Santos , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, en representación de Dª Ana , frente a D. Santos , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto de las hijas comunes de los litigantes, Nicolasa y Angustia :

1ª).- Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija mayor de la pareja, Nicolasa , a su madre Dª Ana , determinándose que ambos progenitores continúen el ejercicio compartido de la Patria Potestad, respecto de dicha menor.

2ª).- Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija menor de la pareja, Angustia , a su padre D. Santos , determinándose que ambos progenitores continúen el ejercicio compartido de la Patria Potestad, respecto de dicha menor

3ª) Se establece el siguiente Régimen de Visitas:

Cada menor, dada la edad de las mismas, podrá convenir libremente con el/la progenitor/a con el que no conviva, el Régimen de Visitas y Estancias, que voluntariamente quieran mantener, estableciéndose como mínimo el siguiente:

Fines de semana alternos, ambas hermanas con cada progenitor, al objeto de que, al menos los fines de semana, las hermanas coincidan en el domicilio de uno u otro progenitor, desde los viernes a la hora de salida del colegio, hasta las 20, 30 horas del domingo, con recogida de las menores a la salida del Colegio los viernes y entrega siempre en el domicilio de la madre, donde será reintegrada la menor Nicolasa cuando haya pasado el fin de semana con su padre y hermana, o recogida la menor Angustia , cuando éste haya pasado el fin de semana con su madre y hermana.

De igual forma, los períodos vacacionales se pasarán por mitad con cada progenitor, de tal forma que las menores coincidan todos los períodos vacacionales juntos, la mitad en compañía de su padre y la mitad en compañía de su madre, bajo el criterio de elegir la madre los años pares y el padre los años impares

4º).- Pensión Alimenticia: Cada progenitor asumirá a su propio cargo la Pensión Alimenticia de cada menor sobre la que ostente la Guarda y Custodia, si bien, para compensar, por la distinta situación económica de ambos progenitores, el demandado vendrá obligado a entregar, en concepto de Alimentos de su hija Nicolasa , y para ayuda de los Alimentos del hijo menor que se encuentra en Bolivia, la cantidad de CIENTO NOVENTA EUROS MENSUALES (190 EUROS mensuales), con efectos de la fecha de interposición de la Demanda, noviembre de 2009, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe o tenga designada la esposa.

Dicha cantidad, se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de previos al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera revisión en enero de 2012.

5ª).- Gastos Extraordinarios: ambos progenitores habrán de abonar por mitad e iguales partes, aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en la educación y atención sanitaria de las hijas comunes, siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Educación y Sanidad, y previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos, salvo en los casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto, en casos de urgencia, habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje fijado del gasto correspondiente.

6ª) .- Se establece la prohibición de salida de las menores del territorio nacional, salvo consentimiento expreso de ambos progenitores, o, en su caso de desacuerdo, mediante autorización judicial, debiendo comunicarse dicha resolución a las autoridades pertinentes.

7ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Santos , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, a fin de practicar la audiencia de los progenitores, recabando informe sobre vida laboral del apelado, documento ya obrante en el rollo, señalándose la celebración de la vista para el día de ayer, con el resultado obrante en las actuaciones, procediéndose a la audiencia de la demandante, sin que haya comparecido, sin causa justificada, el demandado, su procurador y su letrado, valorando la dirección jurídica de la parte recurrente la prueba practicada en esta alzada, e informando según tuvo por conveniente, quedando los autos pendientes de votación, deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha solicitado la guarda y custodia de la hija Angustia , quien ya convive con aquella, al tiempo que informa que el hijo Emmanuel ya se encuentra en España, residiendo con la madre.

En el acto de la vista, se interesó expresamente en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos la cuantía de 200 € para cada hijo, total: 600 €.

La parte apelada, en el momento procesal oportuno, no planteó escrito de oposición frente al recurso interpuesto de contrario, y no ha comparecido al acto de la vista.

SEGUNDO: La parte apelante, en el escrito de formalización del recurso de apelación, ya informaba que la hija Angustia , de quince años de edad actualmente, ha pasado a residir con la madre, al tiempo que aclara los periodos en los que dicha hija ha convivido con la madre, y ya lo hace definitivamente.

Esta circunstancia no ha sido negada expresamente por la parte apelada, que no ha presentado escrito de oposición ni ha comparecido al acto de la vista, de modo que debe entenderse que, realmente, dicha hija ya se encuentra de hecho bajo la custodia de la madre, quedando acreditado que, actualmente, también convive con esta última el hijo antes citado, que durante un tiempo ha estado residiendo en Bolivia.

No se advierte ninguna circunstancia negativa en la vida de dichos hijos, bajo la convivencia y custodia de la madre, pues esta última ya tiene otorgada la custodia de otra hija, que cumplirá 18 años en agosto de 2012, no hay prueba que desautorice jurídica y materialmente a la parte recurrente para ejercer correctamente la custodia, razón por la que, vista la conformidad tácita al respecto que se deduce de la postura mantenida por la parte apelada, es lo procedente otorgar, estimando el recurso interpuesto, la guarda y custodia de dicha hija Angustia en favor de la madre, así como la guarda y custodia del hijo Emmanuel, manteniendo el régimen de visitas en favor del padre que se establece en la sentencia apelada para la hija mayor.

TERCERO: La cuantía de la pensión de alimentos se establece conforme a los criterios señalados en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas.

Consta que la madre realizaba tareas de limpieza de hogar, percibiendo por ello remuneración, si bien debe afrontar gasto de alquiler, por importe de 700 €, aunque recupera 300 €, en razón del alquiler de una habitación a terceros.

Según se deduce del informe sobre vida laboral, el apelado trabaja desde marzo de 2011 en la empresa Construcciones Hermanos Blanco Sacristán, S.L., y a dicha parte correspondía la prueba sobre los ingresos que actualmente percibe.

Aun siendo cierto que este último también debe afrontar gastos de alojamiento, y teniendo en cuenta la situación actual familiar, y dado que todos los hijos conviven con la madre, y para atender las necesidades mínimas de dichos hijos, resultando ineludible la obligación de la colaboración económica del progenitor no custodio, que actualmente trabaja, es lo procedente establecer en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos el importe de 100 € mensuales, aclarando que con respecto a la hija Angustia , el devengo lo es para los periodos en los que dicha hija, desde la interposición de la demanda, ha convivido y convive con la madre.

La pensión de alimentos para los otros dos hijos lo es, según se indica en la sentencia, con efectos desde la interposición de la demanda.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Doña Ana , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos sobre Medidas paterno-filiales nº 57/09, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Santos , debemos revocar y revocamos dicha resolución el sentido siguiente:

Primero.- La guarda y custodia de los tres hijos habidos en la relación entre la actora y el demandado se otorga a la madre.

Segundo.- En favor del padre se establece el régimen de visitas para con los hijos Angustia y Emmanuel, ya señalado en la sentencia, con respecto a la hija mayor.

Tercero.- Con cargo al padre se establece la pensión de alimentos para cada uno de los tres hijos en el importe de 100 € mensuales (300 € en total), aclarando que la pensión de alimentos en favor de la hija Angustia lo es también para los periodos en los que dicha hija ha convivido con la madre, desde que se interpuso la demanda, manteniéndose el pronunciamiento respecto de la pensión de alimentos para los otros dos hijos, con efectos desde la interposición de la demanda.

Se mantiene el criterio de actualización señalado en la resolución apelada.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.