Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 221/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 218

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 221/2011

JUICIO Nº 169/2008

En la Ciudad de Málaga a, veintiseis de abril de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Armando que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. ALEJANDRO PARRA HERRERO. Es parte recurrida Dª Gabriela que está representada por el Procurador D. Mª DEL ROCIO BUSTOS GARCIA y defendido por el Letrado D. CARLOS MARTÍNEZ MURCIANO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10-5-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ballenilla Ros en nombre y representación de D. Armando contra Dª Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Bustos García, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16-4-12 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia desestimatoria de la demanda, se alza la representación procesal de la parte actora a través del correspondiente recurso de Apelación. En su demanda pretende el actor como comprador la condena de la vendedora demandada al pago de 131.404,36 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes. Relata el actor que el día 6 de julio de 2004 suscribió con la demandada la compra de un edificio de dos cuerpos de alzado, libre de cargas y gravámenes, resultando que tras tomar posesión del mismo y al pretender la demolición de éste y construcción de un inmueble de nueva planta para su ulterior promoción de viviendas, conoció la existencia de un engalaberno (o empotramiento) de la finca colindante en planta de NUM001 , NUM000 la rasante de C/ DIRECCION000 , con una superficie de 30 m2, propiedad de los vecinos Sres. Jose Pedro , consistente en dos trasteros-almacén, y a los que solo se accedía desde la casa de aquellos. Lo que le había sido ocultado por la vendedora, y que hacía imposible dicha obra, a no ser que aceptaran los tratos y condiciones que le impusieron Don. Jose Pedro , con los siguientes daños, perjuicios y gastos, que en el presente procedimiento reclama.

La demandada se opuso a la pretensión, alegando, que la finca fue transmitida como cuerpo cierto, hallándose conforme la compradora con el estado del inmueble, y se entregó libre de cargas y arrendatarios, precaristas y cualesquiera otros ocupantes, que desconocía su parte, tanto la existencia del engalaberno, pues adquirió la finca por adjudicación, y nunca llegó a ocupar ni utilizar dicha vivienda, así como todos lo extremos relativos a la promoción de apartamentos que la parte compradora refiere, toda vez que nunca se le informó que el fin y objetivo de la compra fuera la demolición y edificación de un nuevo edificio, sino que deseaban una vivienda en el centro de Granada para vivir. Que las partes se pusieron en contacto a través de una Inmobiliaria, visitando los compradores en varias ocasiones el edificio, inspeccionando el inmueble, sus características, configuración física y estructural, y pudieron advertir que la superficie de la planta baja tenía menor fondo que la primera y segunda, elevadas del edifico.

Dictada sentencia en la instancia desestimando la demanda rectora del presente procedimiento insiste la apelante en su pretensión, a cuyo efecto combate en sus diversos motivos, los fundamentos de derecho tercero y cuarto, mostrando su disconformidad; 1º con la naturaleza jurídica del engalaberno, manteniendo que es una carga o gravamen oculto, esto es, una servidumbre de medianería, que no se le hizo saber al celebrarse el contrato de compraventa, donde expresamente se señalaba que el inmueble de litis estaba libre y sin ocupantes, efectuando reflexiones sobre la ausencia de referencia a tal encabalgamiento en la escritura; y 2º, con los efectos que despliega la transmisión como cuerpo cierto de la finca, -una razón más para excluir el incumplimiento de la parte vendedora-, cuando lo que ella aduce es la teoría del "aliud pro alio" o entrega de cosa diferente que provoca el incumplimiento por insatisfacción del comprador, que centra en la existencia, no informada, de la zona engalaberno, que plantea una serie de problemas y riesgos jurídicos al acometer el proceso de derribo y posterior edificación y reducción de los espacios; que le impide la excavación, y, en definitiva, en haber recibido una vivienda distinta de la real. Añadiendo, que la acción ejercitada no es la de saneamiento del art. 1484 CC que analiza la Juzgadora de instancia, sino la de los arts. 1.100 y 1124 CC . A ello se opuso la apelada que combatiendo uno por uno los motivos de apelación, interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados argumentos.

SEGUNDO.- En primer lugar, apuntar que, la sentencia de instancia da oportuna, completa y acertada respuesta a todas las cuestiones que le fueron planteadas, y ha ponderado las alegaciones de la parte demandante, quien en su recurso no logra desvirtuar lo más mínimo el recto criterio valorativo de la Juzgadora a quo, a tenor de las acciones que fueron ejercitadas sin separarse de ellas, y de la jurisprudencia menor sobre la materia, que la Sala hace suyas y comparte plenamente, pues no hay razón alguna para modificar el criterio asentado en la resolución combatida.

Sobre las cuestiones objeto de debate, el Tribunal Supremo se pronunció, en sentencia de 4 de abril de 2.005 , en los siguientes términos: "los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato ( STS de 3 de abril de 2.002 y las que cita), cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1.985 y 6 de abril de 1.989 ). Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin que se destina, lo que se permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1.978 , 25 de abril de 1.973 , 21 de abril de 1.976 , 20 de diciembre de 1.977 y 23 de marzo de 1.982 ), pues , como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1.984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio". En términos similares aborda la cuestión la sentencia del Alto Tribunal de 22 de mayo de 2.008 , indicando que "En la demanda, ciertamente, se ejercitó una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, que se sitúa en la existencia de vicios o defectos que hacían la cosa objeto de contrato impropia para el fin al que se destinaba y que, rectamente entendida, presupone la exigencia de su cumplimiento, siquiera por equivalencia, mediante la deducción del precio del contrato del importe de las reparaciones necesarias para hacer desaparecer los defectos de la maquinaria y para adecuarla al fin que le era propio, según lo convenido, habiéndose añadido a dicha pretensión la estrictamente indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados a resultas del incumplimiento del contrato", añadiendo que "La demanda se basa, pues, en la concurrencia de los presupuestos que conforman un caso de aliud pro alio...en donde no se cumple el contrato, y se produce -como precisa la sentencia de 9 de julio de 2.007 , con abundante cita de otras anteriores- cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, con la subsiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil - Sentencias de 4 de abril de 2.005 y 14 de febrero de 2.007 -, a través de las acciones de cumplimiento o de resolución y de indemnización por vicios ocultos presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallaba al tiempo de la perfección del contrato - Sentencia de 9 de julio de 2.007 ".

Y desde este panorama es desde el que se examina el asunto de litis, basado en el art. 1.100 y 1.124 del C.C . y teoría del "aliud pro alio" o entrega de cosa diferente que provoca el incumplimiento por insatisfacción del comprador, consciente éste de que estaban prescritas tanto su acción "quanti minoris" como anulatoria, y que motiva que acuda a la doctrina del incumplimiento absoluto y grave del "aliud por alio", o de entrega de cosa diferente a la esperada y contratada, para resarcirse de los gastos realizados en consideración al mismo.

TERCERO.- No se puede rebatir, tal y como hace la recurrente, la consideración de estarse ante lo denominado en esta zona "engalaberno" y en otras con frases o calificativos diferentes como "medianería horizontal, construcciones a caballo, superpuestas" y otros términos diferentes, pero todos ellos referidos y explicativos del fenómeno o particularidad de las construcciones urbanas que, no guardando la verticalidad de los fondos mantiene algunas de sus diferencias en el espacio indicado teórico de las colindantes alterando la perpendicularidad al suelo o al vuelo, y que no supone carga o gravamen como intentó hacer valer la parte, debiéndose concluir que a efectos de su regulación y a falta de precisión de las reglas constitutivas entre los propietarios de los fundos, no puede éste concebirse como servidumbre que grava a un predio a favor de otro como los describe el art. 530 del C. Civil . Como tampoco que estemos ante una compraventa de cuerpo cierto, pues se trata de una vivienda construida y perfectamente conocida por el actor, que se celebró por precio alzado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.471 C.Civil que establece: " En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato", precepto al que se remite el Tribunal Supremo reiteradamente, en sentencias de 18 de febrero y 24 de abril de 1.997 , 25 de julio de 1.998 , 18 de junio de 1.999 , 21 de julio y 5 de diciembre de 2.000 , 31 de enero de 2.001 y 21 de abril de 2.006 , concretamente esta última se pronuncia en los siguientes términos: "Resulta probado con claridad meridiana que el comprador (demandado recurrente) Sr. José Daniel conocía perfectamente las condiciones de la finca al tiempo de perfeccionar el contrato de compraventa y prestó el consentimiento plenamente consciente de sus características, incluida la cabida, por lo que nos hallamos ante un supuesto de "cuerpo cierto" regulado en el artículo 1.471 C.C .", añadiendo que "Por consiguiente la diferencia de cabida del objeto comprado resulta irrelevante, por lo que ninguna trascendencia económica derivada de ello puede tener para el vendedor en el presente proceso". Dándose el caso que el demandante entre los conceptos y partidas cuya indemnización reclama razona sobre el sobreprecio que, dice, ha tenido que abonar por unos metros con los que no cuenta, perdiendo la posibilidad de construir un local comercial.

No ignora este Tribunal de apelación que uno de los supuestos de incumplimiento que abre paso a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del C.C ., es el de entrega de cosa distinta o "aliud pro alio", que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ), y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un "aliud por alio" no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 , 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1884 , 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y "quanti minoris" [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1.486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS de 29 de septiembre de 2008 ).

CUARTO.- Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos, el recurso ha de desestimarse. La pretensión del vendedor se desentiende de esta doctrina y trata de burlar sus efectos acudiendo a la supuesta frustración a las aspiraciones económicas pretendidas, o la relativa imposibilidad de construir un local, a pretexto de que se le entregó cosa diferente a la descrita y convenida en el contrato, pero no a lo que realmente había comprado a su vista, que por tanto no puede ser, y de hecho no lo es, inhábil para su finalidad de derruirla y reedificarla, ni frustrar aspiraciones no reflejadas en el contrato, como es la imposibilidad de construir local donde antes no lo había, que vuelve a alegarse como motivo para la aplicación del art. 1.100 y 1124 del C.C . Preceptos que no amparan sus pretensiones que se fundaba en meras expectativas o elucubraciones, sin previsión alguna en el contrato de condicionar su suerte a esa modificación constructiva que, como hecho posterior, es ajeno a la consecuencia del contrato. Y porque no puede erigir el engalaberno, cuando claramente se advierte entre los inmuebles contiguos su particular sustantividad e independencia, en motivo suficiente para hacer impropio o inidóneo el objeto adquirido, lejos, desde luego, del pleno incumplimiento por inhabilidad que exigía la STS de 14 de febrero de 2007 , o de imposible cumplimiento del objeto frente a las legítimas aspiraciones por no estarse ante una cosa inútil ni inservible ( STS de 31 de julio de 2007 , y todas las que cita). Todo lo contrario, como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, el vendedor cumple, entregando la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato, esto es, lo que se encerraba dentro de los linderos máxime, en palabras de la STS de 24 de enero de 2006 , " cuando la venta era el edificio como tal ", el cual inspeccionó y visitó, no siéndole dable alegar inidoneidad de la cosa adquirida y frustración económica de sus expectativas buscadas con la compra, por entenderse que hubo negligencia, imputable a la propia parte, al no cerciorarse de las posibilidades reales de edificabilidad, si era esa su intención, como que la casa no es inhábil al ser perfectamente posible alcanzar el fin proyectado, que es la construcción nueva, aunque respetando, como al parecer ha hecho la realidad física de aquella. De manera que, no cumpliéndose los presupuestos contemplados en la jurisprudencia citada; no cabe apreciar la concurrencia de un incumplimiento por parte de la vendedora, ni contamos con prueba alguna que evidencie la inducción a error por parte de ésta a los compradores. Pues no puede desplazar hacia su contrario la falta de diligencia que era de esperar en una operación como la que trataba de celebrar y que exigía, unas más exhaustivas comprobaciones sobre las características de la vivienda. Lo que, en última instancia persigue es que sea la vendedora demandada la que soporte la frustración de las expectativas, siempre subjetivas, que con finalidad especulativa determinaron, esa contratación que, en palabras de la STS de 12 de julio de 2007 , son de antemano ponderadas por los intervinientes y cuyo posterior fracaso "no puede determinar la invalidación de los negocios celebrados en consideración a los mismos, pues ello pondría en gravísimo riesgo la seguridad del tráfico jurídico " y un perjuicio para la parte demandada frente al que la compradora no puede alegar desconocimiento de las circunstancias reales de lo adquirido por no ser excusable su proceder.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, produciéndose la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para apelar- Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, en nombre y representación de D. Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Málaga en Juicio Ordinario seguido con el nº 169/08 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-