Sentencia Civil Nº 218/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 206/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00218/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 206/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de marzo del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio especial de medidas sobre menores que con el número 548/07 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Carmela , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Martínez-Deleyto Molina-Estrella (ante el Juzgado) y Conesa Fontes (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. López Pérez, todos ellos nombrados del turno de oficio, por tener reconocido el derecho de justicia gratuita, y como demandado, en rebeldía en ambas instancias, D. Pedro . En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de noviembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Teresa Martínez Deleyto Molina-Estrella, en nombre y representación de doña Carmela , debo declarar y declaro la privación de la patria potestad de D. Pedro , con suspensión del régimen de visitas del demandado respecto del menor Martín José. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales. Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte actora (sic)".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Carmela , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, única parte personada, quien dejó transcurrir el plazo sin hacer alegaciones.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 206/12 de Rollo. Tras personarse la apelante, por providencia del día 13 de marzo de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales y la tramitación sin dilaciones indebidas en la Oficina judicial del Juzgado, con importantes paralizaciones desde que se dictó sentencia, entre otras sin ninguna actuación entre el 10-12-2008 (folio 65) y el 17-7-2009 (folio 66), el 17-9- 2009 (folio 69) y el 3-2-2010 (folio 75) y el 3-2-2010 (folio 75) y el 10-2-2012 (folio 76).

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Carmela plantea demanda contra D. Pedro , padre de su hijo menor de edad, para que se le prive de la patria potestad, por no haber tenido contacto alguno con el menor desde pocos días después de su nacimiento, durante diez años, ni atendido sus necesidades materiales y formativas.

Tras intentar la localización del demandado, no fue posible, por lo que se le citó por edictos, siendo declarado en rebeldía.

Se celebra el juicio y se dicta sentencia por la que se estima la demanda y se priva al padre de la patria potestad, con suspensión del régimen de visitas, ante el total abandono de sus obligaciones para con el menor durante más de diez años. No se imponen costas (aunque la sentencia contiene un doble pronunciamiento en la materia, al afirmar también que se imponen a la actora, lo que está en contradicción con el Fundamento Jurídico Octavo, donde se justifica la no imposición, por lo que éste es el pronunciamiento que se ha de considerar válido).

Tras la notificación de la sentencia a las partes (al declarado en rebeldía a través de edictos), se plantea por la actora recurso de apelación contra el fundamento de derecho quinto, en cuanto argumenta que la privación de la patria potestad es temporal, cuando debe ser definitiva para permitir la adopción del menor por el cónyuge de la madre ( art. 176.2.2ª CC ).

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, única parte que junto a la atora está personada, quien no ha hecho alegación alguna.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. En primer lugar, sólo cabe plantear recurso de apelación contra los pronunciamientos del Tribunal que afecten desfavorablemente al recurrente, pero en cuanto impliquen un "pronunciamiento", esto es, una conclusión del Tribunal con trascendencia jurídica, una respuesta a una petición de parte. No son recurribles los razonamientos, sino las conclusiones.

En el presente caso se pretende con el recurso algo que no se ha interesado en la demanda, pues en ningún momento durante la primera instancia, ni en la demanda ni en el acto del juicio, se ha pedido que la privación de la patria potestad sea permanente, definitiva. La sentencia ha concedido exactamente lo que se le pedía por la actora, de ahí que no sea posible recurrirla.

Por otro lado, la pretensión de la apelante, aunque se hubiera hecho en su momento oportuno, no habría podido prosperar, pues implica un pronunciamiento contrario a la norma. El párrafo segundo del art. 170 CC establece: "Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación". La propia institución de la patria potestad, configurada como un derecho-deber en interés de los hijos, contempla que, tras la privación de la misma al progenitor, pueda el Tribunal acordar la recuperación si han cesado las causas que motivaron dicha privación, pero siempre que ello sea en beneficio del menor. Es una previsión legal de futuro, y no cabe un pronunciamiento contrario a dicha norma, no puede un Tribunal derogarla y declarar que no se va a aplicar nunca. Lo que podrá el Tribunal, si se plantea la recuperación por el padre, es valorar si han cesado o no las circunstancia que dieron lugar a dicha privación, y acordar lo procedente, pero no impedir al mismo ejercitar tal acción legalmente establecida.

Finalmente, añadir que, pese a lo alegado por la parte apelante, no es cierto que el artículo 176.2.2ª exija que la privación de la patria potestad deba ser "definitiva" para que el menor pueda ser adoptado por el cónyuge de la madre. Lo que establece dicho precepto es que, en dicho caso, no es preciso que el expediente de adopción se inicie con propuesta de la entidad pública, ni la declaración de idoneidad del adoptante por dicha entidad. En tales caso el único consentimiento necesario es el del cónyuge que conserva la titularidad de ese derecho, no siendo preciso ni el asentimiento ni la audiencia del que ha sido privado de la misma ( art. 177 CC ), precepto en el que no se exige que dicha privación sea definitiva, pues mientras están privados no son titulares de tal derecho, y la recuperación exige un previo pronunciamiento judicial, en el correspondiente procedimiento contencioso.

TERCERO.- En principio, la desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ), pero, dado que no hay otras partes personadas y que tal pronunciamiento carece de contenido, no se hace esa expresa condena.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Conesa Fontes, contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre la patria potestad de un menor seguido con el número 548/07 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hace expresa imposición a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia, al apelado en rebeldía y paradero desconocido mediante edictos, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.