Sentencia Civil Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 257/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00218/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 257/13

En OVIEDO, a quince de Julio de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 218/13

En el Rollo de apelación núm. 257/13, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 518/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, siendo apelante DON Jose Enrique , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA FERNANDEZ CARRO y asistido por el Letrado DON MATEO LASA MENENDEZ; y como parte apelada DOÑA Noelia , demandada en primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES y asistida por el Letrado DON JOSE RAMON NISTAL DIAZ y EL MINISTERIOFISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó sentencia en fecha 25 de Marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Jose Enrique frente a Dña. Noelia , debo declarar y DECLARO:

- el cambio del progenitor que ostentará la guarda y custodia del hijo menor de edad, Rubén, pasando de tenerla la madre a ostentarla el padre;

- la fijación de régimen de visitas a favor de la madre en los mismos términos que disfrutaba el padre, según convenio regulador de separación y divorcio;

- extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre;

- fijación de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la madre por importe mensual del 25% de los ingresos que perciba, actualizable anualmente según IPC.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de Julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en esta alzada por ambas partes la formula de fijación de la contribución materna a los alimentos del hijo común, Rubén, que en la actualidad tiene 15 años de edad, tras atribuir la guarda y custodia al padre, fija la recurrida, estableciéndolos en un 25% de sus ingresos actualizable anualmente con arreglo al IPC.

El padre custodio en su recurso, invocando que él, hasta la fecha del cambio de custodia del hijo común, ha venido satisfaciendo a la madre en concepto de alimentos la cantidad fija, con la actualización correspondiente, establecida en el inicial convenio de separación de ambos del año 2003, posteriormente prorrogado en la sentencia también de mutuo acuerdo de divorcio del año 2007, lo que pretende es que, manteniendo el porcentaje y actualización fijado en la recurrida se establezca igualmente como mínimo vital idéntica cantidad de 225 € a la que venia satisfaciendo el citado a su ex esposa mientras esta tuvo la custodia del hijo menor, invocando en su fundamento que en otro caso, siendo como es la situación económica de ambos, sustancialmente idéntica, se produciría de no fijarse esa cantidad mínima fija, una discriminación injustificada, a favor de esta ultima.

Por su parte la madre, vía impugnación, lo que pretende es que se deje sin efecto la cláusula de estabilización fijada en la recurrida en relación al porcentaje que establece, invocando en su fundamento que esta formula de porcentaje ya supone la automática actualización de la contribución a los alimentos conforme se actualizan los ingresos.

SEGUNDO.-Dado que la cuantía de los alimentos ha de fijarse en cada caso, teniendo en cuenta las necesidades del alimentista puestas en relación con la situación económica del obligado al pago, es evidente que no se produce sin mas un trato discriminatorio por el hecho de que los fijados a cargo de la madre, una vez que la custodia del hijo se ha atribuido al padre, sean distintos a los que de mutuo acuerdo y con conocimiento de cual era su concreta situación y disponibilidad económica fijaron las partes en los convenios aprobados por las sentencias previas que acordaron su inicial separación y posteriormente su divorcio. No existe prueba alguna de esa identidad de situación económica que justifique la igual identidad de la cuantía que se propugna en el recurso principal.

Ahora bien con ser ello así, el recurso del padre custodio ha de ser acogido en forma parcial, toda vez que la fijación de los alimentos exclusivamente en un porcentaje solo es procedente en aquellos casos en que el obligado trabaja por cuenta ajena en forma regular, sin ingresos adicionales de otro tipo, distintos al salario que percibe, por lo que esa formula permite su exacta cuantificación en todo momento y obvia la necesidad de instar sucesivas actualización en cuanto esta se produce automáticamente al actualizarse al alza o a la baja los ingresos salariales.

No es este el caso de autos, toda vez que la madre ha reconocido que siempre ha trabajo sin horario fijo en un negocio familiar de hostelería de que es titular su hermana, como cocinera o camarera, sin estar de alta en la Seguridad Social, percibiendo unos ingresos mensuales medios de 500 o 600€, bien que afirme que en la actualidad y desde hace unos 5 o 6 meses no lo hace al estar el mismo temporalmente cerrado por enfermedad de su hermana. Partiendo de esa situación económica de la madre, así como del hecho de que esa actual carencia absoluta de ingresos no esta acreditada en autos, pues no puede reputarse prueba suficiente la mera alegación de parte en tal sentido, sobre manera cuando la misma pugna con el hecho de haber acudido a este procedimiento con abogado y procurador de libre elección, con el indicio que ello supone de poder asumir el coste que ello representa, debe accederse por ello a la fijación de ese mínimo vital que se postula en el recurso, si bien estimando mas proporcionado a los ingresos medios reconocidos, la cantidad de 150 € mensuales, en cuyo extremo procede acoger parcialmente el recurso principal del padre custodio.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación de la madre, su acogimiento deriva del hecho de que, en efecto, la fijación de una cláusula de estabilización es incompatible con la formula de determinación de los alimentos en un porcentaje de los ingresos del obligado al pago, dado que la misma supone una actualización automática de la pensión de alimentos paralela a la de los ingresos, representando por ello la cláusula de estabilización añadida una doble actualización que, además de innecesaria, en la practica elevaría exponencialmente año a año la contribución a los alimentos, perdiendo la debida proporcionalidad entre ingresos obligado - necesidades alimentista, que siempre ha de guardar la misma.

CUARTO.-Al estimarse en forma parcial el recurso principal y en su integridad la impugnación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Jose Enrique y en su integridad la impugnación de DOÑA Noelia , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés, en autos de juicio de modificación de medias núm. 518/2012 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de fijar la contribución materna a las necesidades de alimentos del hijo común, en el 25% de sus ingresos, con un mínimo mensual a partir de la fecha de esta sentencia, de 150€, este ultimo actualizable anualmente con arreglo al IPC.

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.