Sentencia Civil Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 141/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00218/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 141/12

Autos nº 815/09

SENTENCIA NUM.218/13

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a veintinueve de mayo de dos mil trece.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma, bajo el nº 815/2009, Rollo de Sala nº 141/2012, entre partes, de una como parte demandada-apelante 'Ferrer Morell. S. A. (FEMOSA)', D. Esteban , D. Justiniano y D. Sebastián , representados, respectivamente, por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, D. Antonio Ferragut Cabanellas, Dª. Cristina Sampol Schenk y D. Miguel Socias Rosselló, y de otra, como actora-apelada, Dª. Guillerma y 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', representadas por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, asistidas todas de sus respectivos letrados D. Cristóbal Mora Pons, D. Antonio Cañellas Escalas, D. Josep Binimelis Vidal, Dª. Isabel Martorell Comas y Dª. Maria Antonia Alcover Bauzá.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma, en fecha 10 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' ESTIMO sustancialmentela demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de C.P. EDIFICIO000 y Dª. Guillerma contra la entidad FERRER MORELL, SA (FEMOSA), D. Esteban Y Sebastián y D. Justiniano ; y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLAROque los demandados son responsables en los términos en que a continuación se les condena, de los vicios y defectos constructivos existentes en el edificio y vivienda de los actores, y por tanto: a) CONDE NOSOLIDARIAMENTE A FERRER MORELL SA Y D. Justiniano , a subsanar y reparar solidariamente las deficiencias constructivas y sus causas que afectan a la primera arqueta, en la forma establecida en el dictamen pericial de la Sra. Concepción .- b) CONDENO SOLIDARIAMENTE AFERRER MORELL SA (FEMOSA), D. Esteban y D. Sebastián y D. Justiniano , a subsanar y reparar solidariamente las deficiencias constructivas y sus causas que afectan a la arqueta segunda y fosa séptica, en la forma establecida en el dictamen pericial de la Sra. Concepción .- c) CONDENO SOLIDARIAMENTE Alos demandados a asumir los costes de las licencia de obra precisa para las reparaciones a que han sido condenados y demás gastos que exija intervención de facultativos en dirección de la obra, ejecución de proyectos e IVA.- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a los demandados'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación independiente por la representación procesal de todas las partes demandadas y seguidos los recursos por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Se dilucida en el presente procedimiento un supuesto de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , resuelto en la sentencia de instancia, frente a la que se interpusieron por las partes demandadas sendos recurso de apelación, de modo que resulta obligado su examen independiente, salvo en los motivos de apelación en los que exista coincidencia entre las partes recurrentes.

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Sebastián :

A) Falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '.- Se insiste en dicho motivo en que dicha Comunidad sólo estaría legitimada para interponer acciones frente a la promotora del edificio, pero no contra el resto de los demandados, ya que el acuerdo comunitario para promover acciones sólo a ella se refiere, con lo cual no existiría mandato dado al presidente para proceder contra el resto de los intervinientes en el proceso edificatorio.

Consta en autos (folios 330 y siguiente) acta de la Junta de Propietarios de 14 de marzo de 2005, en la que la administradora da cuenta de la respuesta dada por D. Justiniano , aparejador de la promotora Femosa, a las reiteradas reclamaciones que se dicen efectuadas por la comunidad sobre las deficiencias en cuanto a la evacuación de aguas residuales y, una vez debatido el tema, se acordó acudir la vía judicial, acogiéndose a la protección decenal. Es cierto que en la reunión de la Junta de 18 de junio de 2008 se aprobó por unanimidad demandar a la Promotora en solicitud de arreglar la fosa séptica y los problemas que causa a las plantas bajas, pero ello no implica que el mandato comunitario excluyera a los técnicos intervinientes en el proceso de edificación, pues, al margen de una expresa designación particular, fácilmente se advierte que la voluntad comunitaria era la de conseguir la protección decenal íntegra como previamente se había acordado, confiando el asunto a un abogado para ello.

Por todas las anteriores consideraciones y las que ya constan en la sentencia combatida se desestimará el motivo de apelación analizado.

B) Prescripción de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil .- Se señala al respecto que los actores no han demostrado que los vicios o defectos constructivos aparecieran durante el período decenal de garantía recogido en el reiterado artículo 1.591 del Código Civil , siendo así que la demanda inicial se interpuso pasado ya dicho plazo, sin que con anterioridad se hubiera hecho reclamación alguna al ahora apelante.

A tal cuestión responde acertadamente la sentencia de instancia. Recuerda dicha resolución la conocida doctrina según la cual 'el plazo que establece el artículo 1591 del Código Civil no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege (conocida como 'decenal') que dicho precepto establece, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno forzosamente dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra, de tal manera que si el expresado plazo trascurre sin haber ocurrido el mencionado evento, la acción ya no podrá ejercitarse por haber expirado el plazo de garantía legal; pero nacida la acción, por haberse producido o exteriorizado la ruina dentro de dicho periodo de tiempo, el plazo de prescripción de la misma es el de quince años que para las acciones personales establece con carácter general el artículo 1964 del Código Civil '.

Pues bien, consta acreditado que los vicios y defectos cuya subsanación se reclama aparecieron antes del transcurso del plazo de diez años desde el fin de las obras, cualquiera que sea la fecha que se contemple a tal fin entre las barajadas en el proceso (15 ó 29 de mayo de 1998 o 15 de junio del mismo año). No puede tomarse en consideración para la concreción de tal evento la fecha de elaboración del informe pericial de Doña. Concepción dimanante de una visita a la finca de 8 de julio de 2008, pues dicha actuación es sólo de comprobación de su permanencia, pero no de su nacimiento. Así resulta de la prueba documental, mediante aportación de las actas de la Junta de la Comunidad y por medio de la prueba testifical practicada. Consiguientemente la acción agitada ha sido entablada antes del plazo de prescripción de quince años, lo que conduce a la desestimación del motivo de apelación.

C) Falta de responsabilidad personal sobre las deficiencias denunciadas.- Se razona al respecto que el Sr. Sebastián , como arquitecto superior, no puede ser considerado responsable de los vicios por los que viene condenado originados por el mal funcionamiento de la arqueta segunda y de la fosa séptica, argumentando que se trata de defectos de simple ejecución material, cuya correcta realización entra dentro de las más elementales normas de la buena construcción, de modo que la responsabilidad corresponde al constructor y es extensible al arquitecto técnico a quien le correspondía la vigilancia sobre esta fase de ejecución.

Se recurre en la sentencia de instancia para alcanzar su decisión condenatoria 'in solidum' a todos los codemandados a conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a tenor de la cual, en supuestos como el presente, corresponde al demandante la prueba de los vicios de la construcción y, una vez obtenida, a los demandados la acreditación de que en su actuar profesional no incurrieron en culpa o negligencia alguna, con la consecuencia de que si no se demuestra tal extremo o si en la causa u origen de los desperfectos se encuentra una conducta concurrente, la solución es la de la responsabilidad solidaria entre todos los que contribuyeron a su aparición, sin perjuicio de que dicha responsabilidad sea en principio individualizada si se consigue prueba específica y concreta acerca de su único causante o de su proporcional participación en su causación.

A riesgo de ser reiterativos, sienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que 'cuando sucede, como en este caso, que concurren responsabilidades plurales, conforme al art. 1591 del Código civil , reiteradamente la jurisprudencia viene aplicando la solidaridad, por no ser posible determinar la proporción o el grado en que la conducta de cada uno ha sido determinante de los vicios ruinógenos ( Sentencia de 28-12-1998 , que cita las de 27-9 , 17-10-1995 ; 26-2 , 21-3 , 15-10 de 1996 ; 22-3 , 29-5 , 5-7 , 3-9 , 22-11 de 1997 y 4-3 y 8-6 de 1998)'. La misma solución se obtiene cuando no ha sido posible determinar en período probatorio la causa de los vicios ruinógenos.

En el presente caso, la sentencia de instancia resuelve la responsabilidad solidaria de todos los codemandados. En cuanto a los arquitectos superiores (D. Esteban y D. Sebastián ) por no haber proporcionado las cotas de pendientes, con la consecuencia de incorrecta ubicación de las conexiones de las arquetas, con dejación de sus facultades de dirección, tanto más cuando se introdujo un cambio esencial en el proyecto por el eliminación del sótano que determinó que la red de evacuación fuera finalmente enterrada. También se predica la responsabilidad del arquitecto técnico o aparejador, D. Justiniano , por infracción de su deber de vigilar la ejecución de la obra según las reglas ordinarias de la 'lex artis', al ser su función independiente y autónoma respecto a las encomendadas a los arquitectos superiores. Por lo que se refiere a la empresa promotora y constructora Femosa se concluye que su responsabilidad es evidente por derivar de una defectuosa ejecución material de las conexiones y deficiente reparación.

La condena singular del Sr. Sebastián con el carácter solidario que en la misma se determina y en los términos que en su fallo se contiene, se encuentra, por consiguiente, plenamente justificada y argumentada, con lo cual los mismos razonamientos servirán, por remisión, para desestimar los intentos del reto de los codemandados para eludir su responsabilidad propia o personal. No en vano la decisión del primer grado jurisdiccional se sustenta en conclusiones periciales que no han sido desvirtuadas en esta alzada, a salvo de argumentos subjetivos, interesados y de parte.

D) Condena en costas.- Se combate en este motivo de apelación la condena al apelante al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia, basada en la estimación sustancial de las pretensiones actoras. No se desconoce en el recurso que la jurisprudencia ha equiparado en esta materia el criterio del vencimiento absoluto al de la estimación esencial de las pretensiones, aunque se discrepa que ello suceda en el caso enjuiciado, pues se advierte que ha sido absuelto de las deficiencias o defectos existentes en la primera arqueta, según terminología utilizada en la sentencia de instancia. Sin embargo, en la evaluación de los arreglos de la llamada primera arqueta, la perito Dª. Concepción los valora en la suma de 1.500 €, de modo que se coincide que esta cantidad no es relevante a los efectos de evitar una condena en costas por estimación esencial de las pretensiones individuales dirigidas frente al recurrente.

TERCERO.- Recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Ferrer Morell, S. A. (Femosa)':

A) Impugnación del apartado a) del fallo de la sentencia combatida por falta de acreditación de la manipulación de la primera arqueta de registro por parte de la entidad 'Femosa'.- Se afirma en dicho motivo que no fue la actual apelante la que reparó o manipuló dicha arqueta con el resultado de no resolver, sino agravar, los problemas de evacuación existentes primitivamente, considerando absurdo que, dada su profesionalidad, efectuara una reducción sustancial del diámetro del tubo de bajada de 160 a 125 cmts., fuera de todo sentido común. Se afirma que la única intervención probada de 'Femosa' en dicho punto ocurrió en el año 2000, siendo absolutamente ajena a una supuesta manipulación agravatoria que pudiera haber ocurrido en el año 2004 ó 2005 en la que no tuvo intervención alguna, aunque sí pudiera haberla tenido el arquitecto técnico Sr. Justiniano .

Sí está comprobado y reconocido que la empresa 'Femosa' fue la promotora y constructora del edificio en cuestión y que intervino en una reparación de las bajantes en el año 2000, de modo que lo que está ausente de prueba es la intervención de una tercera persona o empresa en la indicada instalación, con lo cual la responsabilidad de los defectos, por su actuación inicial o reparatoria, cualquiera que sea su fecha, recae sobre la parte recurrente, como así fue acordado en la sentencia combatida.

B) Falta de mantenimiento de la fosa séptica.- Este particular del fallo de la sentencia de instancia se contiene en el apartado b) de su pronunciamiento decisorio, siendo así que el recurso que se analiza se dirige exclusivamente contra el apartado a), como se explica en el cuerpo de dicho escrito y se reitera específicamente en su suplico. Ello implica la existencia de un defecto formal insalvable que, en la sede que ahora se estudia, impide que la cuestión aludida sea reexaminada en segundo grado jurisdiccional, como así ya fue puesto de manifiesto y denunciado por las partes recurridas.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban :

A) Ausencia de responsabilidad en los defectos aparecidos en la segunda arqueta y fosa séptica.- Se afirma que no existe defecto de proyecto que le sea imputable, por cuanto las cotas de las pendientes no se reflejan en los planos, pues se parte de la cota 0 de la calle y se van marcando las pendientes en fase de ejecución, según explicaron los técnicos informantes en el proceso. Se admite que si bien se suprimió el sótano del edificio, ello no cambia la naturaleza del problema que sigue siendo de ejecución y no de proyecto. De lo contrario -se dice- se crearía una duplicidad de exigencias análogas entre las que corresponde asumir a los arquitectos superiores y las de los aparejadores.

No se comparte el anterior criterio. Se entiende que la eliminación de la planta sótano debió propiciar un cambio de las previsiones en cuanto a las instalaciones y al sistema de evacuación de las aguas residuales y, en cualquier caso, imponer al Sr. Esteban el cumplimiento de sus funciones de alta dirección de la obra en un elemento esencial como es el que se viene tratando, sin hacer descansar toda la responsabilidad en el arquitecto técnico, pues ambas no se solapan y, dadas las circunstancias del caso, son perfectamente compatibles.

B) Condena en costas.- Los argumentos por los que se entiende que estamos en presencia de una estimación parcial y no sustancial de las pretensiones actoras a los fines de evitar una condena en costas en la primera instancia, son los mismos que ya fueron en el apartado D) del fundamento de derecho segundo de la presente resolución, de modo que a su contenido se remite este tribunal para alcanzar idéntica decisión desestimatoria del motivo del recurso.

QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Justiniano :

A) Error en la apreciación de la prueba.- Se señala que la sentencia de instancia incurre en tal error ya que imputa al arquitecto técnico defectos que son ajenos a su función profesional, considerando que los vicios aparecidos en la segunda arqueta y en la fosa séptica obedecen a un error de proyecto provocado por el arquitecto superior Sr. Esteban . Nos hallaríamos, por tanto, más que en una deficiente valoración de la prueba, en una conclusión jurídica equivocada sobre los planteamientos fácticos. Sin embargo, ya se ha abundado acerca de las consideraciones que conducen, también en este supuesto, a la declaración de responsabilidad del Sr. Cayetano , con lo cual la decisión desestimatoria, de nuevo se alcanza por remisión a los anteriores razonamientos de esta resolución.

B) Solicitud de plena absolución del codemandado.- Así se interesa en el suplico del recurso que se analiza, siendo así que ningún comentario ni argumento se destina en el cuerpo del mismo a combatir el fallo condenatorio contenido en el apartado a) de la sentencia de instancia, con lo cual el mismo debe considerarse firme de inicio respecto a dicho co-recurrente.

Es por todas las anteriores consideraciones que se desestimarán los recursos de apelación analizados y se confirmará la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

SEXTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a las partes recurrentes las costas devengadas en esta alzada por sus respectivas impugnaciones.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambías, D. Antonio Ferragut Cabanellas, Dª. Cristina Sampol Schenk y D. Miguel Socias Rosselló, en nombre y representación, respectivamente, de 'Ferrer Morel. S. A. (FEMOSA)', D. Esteban , D. Justiniano y D. Sebastián , contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 21 de Palma en los autos juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a las partes apelantes las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional por sus respectivas impugnaciones.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la Tasa Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.