Sentencia Civil Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3102/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/013859

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3102/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1341/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES LANTEGUI S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ LEZAUN ABAD

Abogado/a / Abokatua: BERNARDO AUSEJO ITURRALDE

Recurrido/a / Errekurritua: IDITOKI S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: JUAN IGNACIO VITORIA CARRACEDO

S E N T E N C I A Nº 218/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1341/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de CONSTRUCCIONES LANTEGUI S.A. apelante-demandada, representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ LEZAUN ABAD y defendida por el Letrado Sr. BERNARDO AUSEJO ITURRALDE contra IDITOKI S.L. apelada-demandante, representada por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendida por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO VITORIA CARRACEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de enero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'En virtud de lo expuesto,

1.- Con respecto de la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Mendavia González en nombre y representación de IDITOKI, S.L., que estimando íntegramente la misma, DEBO CONDENAR Y CONDENOa CONSTRUCCIONES LANTEGUI, S.A. a reparar la villa unifamiliar de la demandante sita en Mugitegi nº 9, barrio de Ibaeta, San Sebastián, según el presupuesto de reparación del informe pericial de parte del Arquitecto Superior D. Fidel (páginas 87 a 90 del documento nº 2 de la demanda), apercibiéndole de que en caso de no hacerlo en el plazo de tres meses, se hará a su costa, con condena de las costas causadas.

2.- En cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz Lezaun Abad en nombre y representación de CONSTRUCCIONES LANTEGUI, S.A., que desestimando la misma, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa IDITOKI, S.L. de los pedimentos de la demanda reconvencional, con condena en costas a CONSTRUCCIONES LANTEGUI, S.A.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso trae causa de la demanda formulada por 'Iditoki S.L.' frente a 'Construcciones Lantegui S.A.' en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, solicitando la condena de la demandada a reparar la villa unifamiliar sita en Mugitegi nº 9 del barrio de Ibaeta de esta ciudad de San Sebastián, según el presupuesto de reparación del informe pericial del Arquitecto Superior D. Fidel (páginas 87 a 90 del documento nº 2 de la demanda), apercibiéndole de que en caso de no hacerlo en el plazo de 3 meses, se hará a su costa, habiendo formulado oposición la demandada alegando que la actora carece de acción por cuanto tiene pendiente de pago 75.000 euros, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y negando la imputabilidad de las deficiencias solicitando en el suplico la desestimación de la demanda, y deducido demanda reconvencional en reclamación de 75.000 euros en concepto de precio pendiente de pago, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, formulando oposición la actora-reconvenida a dicha pretensión alegando que la obra ha sido abonada totalmente.

La Sentencia de instancia estima en su integridad la demanda, concluyendo probado la existencia de deficiencias y su imputabilidad a la demandada-reconveniente, así como su entidad y alcance a efectos de los trabajos de reparación a realizar, y desestima la demanda reconvencional estimando que no existe precio pendiente de pago por completar los abonos efectuados el precio pactado.

Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de 'Construcciones Lantegui S.A.' solicitando la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se acuerde estimar íntegramente la demanda reconvencional condenando a la actora a abonar la cantidad de 75.000 euros, más intereses legales y costas, y desestimar íntegramente la demanda con imposición de las costas de primera instancia.

Se alega como motivo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba, tanto de la documental, como de la testifical y pericial practicada en las actuaciones, entendiendo el recurrente que una valoración objetiva e imparcial del conjunto de la prueba, permite concluir en los términos que mantiene en contestación a la demanda y demanda reconvencional, la deuda pendiente de la actora con 'Construcciones Lantegui S.A.', la inexistencia de deficiencias de ejecución material de la obra y consiguiente cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La representación procesal de 'Iditoki S.L.' formula oposición en tiempo y forma e interesa se dicte Sentencia por la que desestimando el recurso de apelación, se confirme íntegramente la Sentencia apelada, condenando a la apelante por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-Si bien la presente apelación se centra esencialmente en la errónea valoración de la prueba, en cuanto a la realidad de las deficiencias denunciadas en el escrito de demanda y a cuya reparación se condena a 'Construcciones Lantegui S.A.', su imputabilidad a la recurrente y entidad de las reparaciones a realizar, así como sobre el precio pendiente de pago, se estima adecuado comenzar haciendo algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, acción ejercitada en la demanda y la excepción denominada 'non rite adimplenti contractus' opuesta por la demandada-reconveniente y que servirán para explicar los razonamientos y decisión de la Sala a los términos de la controversia atendiendo a la postura procesal de las partes tanto en la instancia como en apelación.

No ofrece controversia que con fecha 12-10-06 las partes suscriben el contrato de ejecución de obra, tal y como se denomina en el antecedente III del precitado contrato que se aporta como doc. nº 1 de la demanda, teniendo por objeto la construcción por parte de 'Construcciones Lantegui S.A.' de una villa unifamiliar en la parcela propiedad de 'Iditoki S.L.'.

Construcción a llevar a cabo, tal y como se establece en la estipulación primera, conforme a la solución constructiva, características, relación de materiales, instalaciones y urbanización interior que se recogen en el proyecto de ejecución visado del Arquitecto D. Melchor y que se anexa al contrato, formando cuerpo único con el contenido del mismo, sirviendo asimismo de parte esencial en la interpretación y ejecución del contrato.

Obra en autos asimismo otro contrato suscrito entre las partes el 11-10-06 con idéntico contenido a salvo el precio (doc. nº 10 de la contestación a la reconvención), si bien no se suscita debate entre las partes acerca de este extremo, es decir, que el precio pactado era de 690.000 euros más 7 % de IVA.

Está unido también como doc. nº 1 de la contestación y adjuntado al doc. nº 10 de la contestación a la reconvención, el anexo de descripción de los principales elementos de construcción de la villa.

Asimismo queda probado en virtud de la testifical del Sr. Melchor , que fue 'Construcciones Lantegui S.A.' quien contrató sus servicios, tanto para la redacción del proyecto de ejecución, como para llevar a cabo la dirección superior de la obra, y que ha sido dicha entidad la que le ha retribuido los honorarios pactados.

La dirección de ejecución material, según se consigna en la estipulación tercera del contrato, fue a cargo asimismo de 'Construcciones Lantegui S.A.'

Es decir, 'Construcciones Lantegui S.A.' no sólo se obligó a la ejecución material de la obra según proyecto e instrucciones de la dirección superior, sino que asumió frente a la hoy parte actora también las obligaciones inherentes a la redacción del proyecto, la obligación de dirección superior y dirección de ejecución material de la obra y la ejecución material propiamente dicha de la construcción, ya por sí, ya por medio de subcontratas, tal y como se prevé en la cláusula novena del contrato.

Partiendo de ello, la parte actora hoy apelada fundamenta la pretensión de condena que deduce en el suplico de la demanda en la responsabilidad contractual, por lo que de conformidad con las reglas generales sobre distribución de carga de la prueba, incumbe a dicha parte para el éxito de la pretensión, como elementos indispensables, la prueba de los defectos constructivos o deficiencias que denuncia así como su entidad y alcance y su imputabilidad al agente, en este caso, a la apelante. Actuación del agente que en el caso de responsabilidad contractual ha de producirse dentro del ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.

Para que la responsabilidad contractual opere es preciso que el perjudicado demuestre el incumplimiento del contrato, el incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones convencionalmente asumidas, incumplimiento o cumplimiento regular, ya que la existencia de un vínculo contractual no da lugar sin más a la responsabilidad contractual.

En el caso litigioso, de quedar probados los defectos constructivos, a la vista de las obligaciones contractuales asumidas por 'Construcciones Lantegui S.A.', huelga o excusa de cualquier consideración en esta resolución acerca de si los defectos denunciados por la actora son constitutivos de deficiencias de ejecución material, de dirección o de diseño, por no estar previsto o por estarlo incorrectamente.

A la parte demandada le corresponde la prueba del regular y exacto cumplimiento de sus obligaciones, de lo debido, y que la causa de las deficiencias le es ajena por no concurrir su contribución, por acción u omisión, en la producción de las mismas.

Debe matizarse que en el petitum del suplico se deduce una pretensión de condena de obligación de hacer no personalísima pero con arreglo al presupuesto de reparación realizado por el perito Sr. Fidel y que obra a los folios 87 a 90 del informe acompañado como doc. nº 2 de la demanda (folios 112 a 115 de las actuaciones), por lo que y siendo asimismo cuestionado por la demandada la procedencia de dichas partidas de reparación, la carga de la prueba de su corrección o adecuación a las deficiencias de que se trata corresponde a la parte actora.

Todo ello de conformidad con el art 217 de la L.E.Civil , que en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

En cuanto a la excepción denominada 'non adimpleti contratus' opuesta por 'Construcciones Lantegui S.A.' a la pretensión deducida en la demanda, con fundamento en la falta de pago del precio pendiente de la obra, que cifra en la cantidad de 75.000 euros y reclama vía demanda reconvencional, ha de recordarse que la obligación de pago del precio constituye la contraprestación a la obligación del contratista de entrega de la obra correctamente ejecutada, por lo que, y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo es el arrendador de la obra quien puede rehusar el pago del precio tanto si no se le hace entrega de la obra pactada o cuando las deficiencias de que se trate impliquen un incumplimiento total («exceptio non adimpleti contractus»), así como interesar se suspenda o retrase el pago del precio que se le reclama cuando la obra ha sido ejecutada de un modo defectuoso («exceptio non rite adimpleti contractus»), porque la obligación del arrendatario o contratista no se agota con la mera entrega de la obra, no debiendo adolecer de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Excepción que en este caso no se ha opuesto por la actora reconvenida como fundamento de la oposición al pago que se reclama en demanda reconvencional, centrando la oposición en la inexistencia de precio pendiente de pago al haber abonado la totalidad de lo pactado.

TERCERO.-Sentado lo precedente, por razones de sistemática ha de comenzarse analizando el segundo de los motivos de apelación, errónea valoración de la prueba en cuanto a deficiencias de la obra y consiguiente cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Ha de comenzarse señalando que los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, y en lo que al caso que nos ocupan arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Más concretamente, respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( TS. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( TS. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (TS. 3 de octubre de 2011, resolución 697/2011, recurso 365/2008).

Y para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes, la Ley regula de forma minuciosa tal aportación, (art. 335), dándoles valor de verdadera prueba, (art. 299.4), con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio, ( art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la Ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal ( art. 339. 2 LEC ).

Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( TS. 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )).

Añadir que en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997 ).

Partiendo de ello, a la vista de las alegaciones de las partes en sus escritos iniciales asi como en esta segunda instancia, y efectuado un nuevo examen de las actuaciones en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , esta Sala ha de concluir con las salvedades que posteriormente se expondrán, que se ha valorado de forma acertada la prueba pericial practicada a instancia de una y otra parte, al haberse observado por el Juzgador de Instancia los postulados doctrinales que se han expuesto.

Pero asiste razón a la recurrente al alegar que se incurre en valoración parcial de la prueba en lo que a las salvedades que se señalarán. Por lo que a continuación se argumenta.

Se efectuará un nuevo examen de las actuaciones respecto a las deficiencias cuya existencia y alcance e imputabilidad a la demandada es objeto de impugnación por la recurrente.

Procede comenzar analizando los apartados 3.6 y 3.10 del informe del Sr. Fidel teniendo en cuenta que la reparación que se propone en los mismos da solución a otros diversos defectos denunciados.

3.6. FALTA DE CONFORT TERMICO

En el informe del Sr. Fidel se indica:

Esta cuestión representa sin duda el defecto de mayor relevancia de los que cuenta esta vivienda, y el que está afectando sobremanera a sus usuarios hasta tal punto que en invierno la planta baja no es utilizada, realizando la vida diurna en la planta sótano que cuenta con cocina. Esta afirmación responde a lo visto por este perito durante el mes de Marzo.

La queja de la propiedad hace mención en el frío que pasan en las siguientes estancias:

- Salón-cocina

- Escalera.

Asimismo consideran anormalmente elevadas las temperaturas en:

- Salón-cocina

- Escalera

- Acceso al dormitorio principal coincidente con la doble altura del salón.

En el salón se arguye además la presencia de aire.

Aunque este informe pericial se ha redactado entre el fin del invierno y el comienzo de la primavera, época de temperaturas medias, se ha estimado conveniente la medición de ésta en dichos lugares.

Así, durante los días 4 y 5 de Mayo, se observaron las temperaturas que representan las tablas adjuntas (obran a los folios 36 y 37 de las actuaciones). Ambos días tuvieron una climatología parecida, sin lluvia y con predominio del sol. En la primera jornada, los estores interiores de la sala se mantuvieron totalmente recogidos, al contrario que al siguiente día, en el que se desplegaron hasta el suelo.

A continuación describe los lugares o puntos en que se llevaron a cabo dichas dimensiones tanto en exterior como interior de la vivienda y recoge las dos gráficas de que se trata.

Y continúa el informe señalandoque de las precitadas dos gráficas se pueden sacar algunas conclusiones:

- Las temperaturas del salón y planta primera sobre éste, reproducen con bastante fidelidad las oscilaciones de aquella exterior. Esto denota la falta considerable de aislamiento en el salón. En el caso de los estores sin extender, las diferencias entre el exterior y la vivienda en los puntos anteriores (salvo el 'pico' del mediodía) rondan los 2ºC, y con las protecciones desplegadas aumentan a unos 5ºC.

- El incremento de la temperatura del salón durante cuatro horas y media (desde las 8h. hasta pasado el mediodía) es de 15ºC sin estores y de 10ºC con ellos.

- La gráfica de la caja de escalera resulta más tendida, es decir, es afectada en menor cuantía por el desarrollo de la temperatura exterior, menos a primera hora de la tarde, cuando por su orientación, recibe mayor soleamiento. A esta hora supera la temperatura interior a la de fuera.

- En general, que las temperaturas en la vivienda, a pesar de corresponder al mes de Mayo, son anormales, excesivas y fuera de cualquier parámetro de confort térmico. A este respecto, puede considerarse el intervalo entre 19ºC y 25ºC como el correspondiente a situaciones de bienestar.

A continuación describe la composición de fachadas y cubiertas (envolventes del edificio) y analiza las características de los materiales utilizados, señalando en cuanto al hormigón armado visto:

Este material tiene dos características térmicas principales que son, la importante inercia térmica y el reducido poder aislante.

La inercia térmica se define como la dificultad que tiene un elemento para cambiar su temperatura, es decir, la cantidad de calor que puede conservar y la velocidad con la que la cede o absorbe del entorno.

A priori, los valores altos de inercia permiten conseguir uno de los objetivos más deseables de una vivienda, la estabilidad térmica. Esta se mide con un coeficiente que relaciona la amplitud de la temperatura interior (temperatura máxima menos temperatura mínima) con la amplitud de la temperatura exterior. Resultados cercanos a la unidad suponen que el local no tiene inercia y que cualquier alteración energética externa se nota en el ambiente interior, mientras que los valores pequeños, por debajo de 0,5, nos hablan de edificios muy estables térmicamente hablando. Entre 1 y 0,5 se consideran espacios sin inercia térmica. Así, considerados los valores de las dos gráficas de páginas precedentes, el salón de esta vivienda tendría sin estores un coeficiente de estabilidad térmica de 0,78, lo cual se considera carente de inercia. Con los estores extendidos este parámetro mejora a 0,52. En definitiva, aunque el hormigón tiene inercia térmica considerable, la gran superficie de vidrio provoca que el local sea entendido como carente de ella y por tanto, susceptible de los cambios que suceden en el exterior como se ha visto.

El poder aislante del hormigón viene definido por su coeficiente de transmisión térmica, cuyo valor es de 1,63 W/mºC. Como referencia, una fábrica de ladrillo hueco tiene una transmisión térmica de 0,49 W/mºC, la espuma de poliuretano in situ de 0,023 W/mºC.

Las fachadas de este edificio están ejecutadas con pantallas de hormigón armado de 25 cm. de espesor, que conectan el exterior con el interior sin aislamiento alguno y con los huecos de los conectores de los encofrados sin rellenar, únicamente con sus tapones plásticos en sus extremos.

Teniendo en cuenta que el proceso de trasferencia de calor a través de los cerramientos acristalados es prácticamente instantáneo, y muy lento a través de los cerramientos opacos, es conveniente desfasar lo más posible el paso del calor a través de estos últimos, para evitar su coincidencia o proximidad temporal con las cargas térmicas a través de las ventanas.

Transcribe el contenido del proyecto sobre el aislamiento, y señala que a pesar de las discrepancias varias entre los materiales prescritos como aislamiento vertical, es patente la voluntad del redactor del proyecto en colocar tal protección térmica interiormente sobre las pantallas de hormigón.

Indica que los elementos horizontales suponen puentes térmicos en aquellos casos en los que existen retranqueos de fachada y que los cantos de fachadas constituyen igualmente puentes térmicos, que la cubierta más elevada tiene una estrecha franja sin aislar, su canto y parte inferior, y que la cubierta transitable, aunque incorpora aislamiento térmico, se encuentra retranqueado entre 40 y 52 cm según las fachadas, lo que supone inexistencia de aislamiento en dichas franjas.

Analiza el proyecto acerca de los aislamientos previstos en losas y concluye que no obstante especificaciones técnicas distintas de espesores, estaba previsto el aislamiento superior de las losas de cubierta. Procede igual en cuanto a vuelos y partes inferiores de losas, y concluye que la prescripción de tal unidad de obra existía.

Analiza asimismo las características de la carpintería exterior y vidrios.

Señala que el tipo de vidrios mayoritario colocado, que coincide con las tres orientaciones con sol, tiene un factor solar del 32 %. Se suele considerar que todo vidrio por debajo del 40 % de factor solar es buen aislante. Su transmisión luminosa es del 50 %, lo cual incide en la cantidad de luz que permite pasar. A juicio de este perito, la elección del tipo de vidrio parece acertada en cuanto mantiene un equilibrio entre su poder aislante y la cantidad de luz que deja pasar. Un aislamiento, a su vez habría reducido la entrada de luz en la casa, lo que en días nublados se habría percibido. Sin embargo, la utilización masiva de este material hacia el Sur deberá haberse complementado con un sistema exterior de protección solar, que aminora la radicación incidente sobre el frente acristalado.

En relación a las cámaras de aire entre vidrios, a nivel térmico no existía ninguna normativa de aplicación directa y aunque cuanto más amplia es ésta mejor funciona térmicamente (por debajo de 20 mm), su análisis se considera más importante en lo que a comportamiento resistente se trata. Por tal motivo se analizara en el apartado 3.10.

Señala los elementos de protección interiores y que hubiera sido deseable la colocación de algún tipo de protección fuera de la vivienda.

Y como resumen señala:

El 66,50% de los cerramientos de esta vivienda carecen de aislamiento térmico, las superficies acristaladas son considerables (sobre todo en la orientación Sureste), y los puentes térmicos son una constante (cantos de forjado, perímetro de cubierta, intradós de losas...). Esta situación, además de la consiguiente falta de confort térmico y costos en energía para paliar este hecho, supone riesgo de condensaciones.

No obstante, todas estas apreciaciones térmicas, en los tiempos de redacción del proyecto quedaban reguladas por la Norma Básica de la Edificación NBE-CT-/) sobre condiciones térmicas (Real Decreto 2.429/79) que se pasa a analizar.

Y tras detallar dicha normativa, se recoge:

Según la exigencia de la Norma NBE-CT-79 (artículo 4º), el coeficiente de transmisión global del edificio debería ser inferior a 0,94W/m2 ºC, para un factor de forma 0,87 obtenido (Relación entre las superficies de cerramiento y el volumen del edificio estudiado).

La Kg del edificio en su estado actual es de 1,40W/m2 ºC, casi 1,5 veces la máxima admitida.

En este caso, ha influido de manera determinante que los dos cerramientos mayoritarios del edificio (hormigón visto y carpintería exterior) son muy superiores a este valor de 0,94W/m2 ºC.

Desglosando los cerramientos y según la zona climática en la que estamos en Donostia-San Sebastián, zona W, según el artículo 5º de la Norma, la cubierta no cumpliría con la K mínima exigida en gran parte de su perímetro. Ésta en el perímetro de cubierta es de 1,91W/m2 ºC frente a los 1,40W/m2 ºC exigidos. Además como cerramiento pesado el cierre de hormigón armado visto a dos caras no cumpliría la K mínima ya que la máxima exigida es de 1,80Wm2 ºC frente a 3,09W/m2 ºC obtenidos.

Finalmente, aunque los vidrios como tal, no tienen un valor inferior a un acristalamiento medio, suponen en superficie una proporción muy alta de la envolvente de la villa, lo que provoca que la Kg se mantenga elevada.

El proyecto de Ejecución incluía la ficha justificativa que menciona el artículo 21 precedente, la cual indicaba que se cumplía con el Kg.

No obstante, la obra se ejecutó de forma muy diferente a lo proyectado.

Han quedado patentes las ínfimas propiedades de aislamiento térmico de este edificio, no cumpliéndose su valor global mínimo por casi 1,5 veces lo exigido, a la vez que tampoco lo cumplen las fachadas de hormigón visto, ni las zonas de cubiertas sin aislar. Los puentes térmicos no se han resuelto en prácticamente ningún punto del edificio, lo que ratifica la sensación de incomodidad térmica de sus habitantes, aparte de otras cuestiones energéticas y medioambientales.

Propone como solución, según se detalla al folio 86 y 87 de las actuaciones, colocar aislamiento por el exterior del edificio para mejorar el aislamiento térmico, señalando que además soluciona los puentes térmicos de cantos de forjado de forma sencilla. Y que también se protege el hormigón en lo que a durabilidad se refiere. En cuanto al material de acabado, se ha propuesto un mortero con malla, solución mas económica cuyo aspecto puede aproximarse al del hormigón, y que dada la necesidad de protección del hormigón, este recubrimiento tendrá propiedades a tal efecto (anticarbonatación...).

Respecto a la carpintería exterior de aluminio se ha considerado cambiar por completo por:

- El revestimiento con aislamiento de las fachadas provoca un incremento de su espesor, lo que provoca que los marcos desaparezcan ocultos por éste. Este implica necesariamente el cambio de solución de carpintería. Lo mismo implicaría si el aislamiento se colocara por el interior, con el problema añadido de la imposibilidad de apertura de puertas-ventanas.

-Se precisa el refuerzo de algunos perfiles por no tener la inercia suficiente.

Los vidrios igualmente se contempla su sustitución por las carencias de espesor, cámara de aire y cambio de dimensiones al variar las de la carpintería.

La subestructura de acero del salón deberá ser reducida en sus laterales para absorber el crecimiento de espesor de las fachadas.

En el informe del Sr. Dionisio se indica:

Tanto la propiedad como el redactor del informe Sr. Fidel señalan que 'Esta cuestion representa sin duda el defecto de mayor relevancia de los que cuenta esta vivienda'. El informe pericial utiliza 10 páginas para justificar esta afirmación. En resumen trata de confirmar que en invierno hace demasiado frío y en verano mucho calor en la zona de salón, escalera y acceso a dormitorio principal. Afirma, certificándolo el propio redactor, que tan extremas son las condiciones que en invierno la planta baja no se utiliza y se hace la vida en la planta de sótano. En el salón además 'se arguye la presencia de aire'.

Se debe de estudiar la justificación técnica de tal alarmante afirmación, sobre todo en una zona con una climatología tan suave como San Sebastián. Comienza explicando la toma de datos de la temperatura, en diferentes partes de la vivienda durante los días 4 y 5 de mayo de 2011. Sin embargo, no identifica el aparato empleado para la medición. Refleja los datos obtenidos en unas tablas, que corresponden a las supuestas mediciones en distintas zonas, distintos días y con las cortinas recogidas o extendidas.

Analizando los datos recogidos, llama la atención la obtención de valores tan altos para las fechas en las que se efectúa la prueba. En la parte exterior de la fachada sureste a las 12.00 del mediodía, en su gráfica se recogen casi 40ºC, cantidad extraña considerando que se trata de una zona sombreada por 4m de alero. En el interior se miden a la misma hora 35ºC. Ante la extrañeza que causan estos datos, analizando los datos históricos que proporciona el ministerio de medio ambiente para esas fechas en los observatorios de San Sebastián, se puede observar que en estos días la temperatura máxima fue de 20ºC aproximadamente. Es imposible recoger estas temperaturas en esas fechas en la vivienda, o el servicio AEMET del ministerio de medio ambiente se equivoca o el aparato de medición del informante está mal calibrado, si es que usó alguno, dado que no lo cita ni recoge en fotografías como hizo con el higrómetro.

Por tanto, no se puede tomar en consideración esta prueba. El mismo día de la visita del autor del presente informe, el 6 de julio de 2012 hacia las 13.00 h en verano por tanto, en el que el día era soleado con nubes y aunque la temperatura máxima era parecida a la de mayo, la mínima era 6ºC más elevada, luego la media 3 más, la temperatura interior era agradable, no hacía calor.

Otra observación necesaria de los datos recogidos por el Sr. Fidel , es el salto térmico que se produce, tanto en sentido del incremento como en el descenso. Se ha justificado por qué no puede incrementarse tanto, pero es que si fuera así, llama más la atención el rápido descenso. A no ser que haya sido provocado, mediante una ventilación total o el empleo de aire acondicionado, el efecto invernadero provocaría que cuando la acción directa del sol desapareciese la temperatura se mantuviera. Y además, por el efecto de la convección, que quiere decir que el aire caliente al ser menos denso, pesa menos, por tanto, asciende y debería reflejar una temperatura superior en la planta primera. Se debería reflejar un incremento de 2ºC por cada metro que se sube, y la prueba no lo recoge. Por lo tanto, no se debe sacar ninguna consecuencia de la supuesta medición efectuada.

Posteriormente en la peritación se analizan las composiciones de las fachadas y cubiertas. El edificio se compone por partes vistas de hormigón y carpinterías de vidrio en su mayor parte. De los cierres de hormigón, el perito de la propiedad comenta su calidad como elemento de gran inercia térmica, pero dice que la mayor parte (66,5%) se encuentra sin trasdosar con elementos de aislamiento térmico, cuando esto no es cierto. Solamente hay dos partes de 1 metro en la planta baja y el paño del baño de planta 1ª sin trasdosar. Algo totalmente despreciable, que no influye en el confort térmico de la vivienda. En la cubierta se ha podido comprobar que en 40cm. de anchura, bajo las piedras de canto rodado falta aislamiento térmico.

La carpintería exterior es de aluminio de calidad con rotura de puente término, pero en gran ventanal tiene una estructura resistente de acero que está sin aislar. El vidrio se confirma que es idóneo, con control solar y bajo emisivo, esto es, lo mejor que se podía haber colocado. Contradiciéndose con lo dicho en el punto 3.3 ahora dice, y con razón, que 'hacia el Sur debería haberse complementado con un sistema exterior de protección solar, que aminorara la radiación incidente sobre el frente acristalado' e insiste escribiendo que 'hubiera sido deseable la colocación de algún tipo de protección fuera de la vivienda'.

Desde este punto de partida y con datos erróneos el redactor del informe recalcula la ficha de Kg del edificio, una especie de coeficiente de transmisión total del edificio según diferentes parámetros de forma, composición y ubicación geográfica. Según estos datos que maneja, lógicamente no llega a valor mínimo, sobre todo contando con que el redactor dice equivocadamente que solo un 43% de la fachada tiene aislamiento, cuando está toda la fachada aislada a excepción de un puente térmico el cual no tiene influencia en este cálculo.

El proyecto cumplía con el Kg (0,82) como no puede ser de otra manera. En la obra se han hecho variaciones ordenadas por la propiedad -como acristalar la caja de escaleras- que han desembocada en esto, consecuencia directa del diseño no correcto de estas nuevas soluciones, que se comunicó que iba a ser así por parte de los diseñadores y directores de ejecución con el visto bueno de la propiedad o si no se debería haber ordenado una solución mejor por parte de la dirección facultativa. No se puede sentenciar que el edificio tenga 'ínfimas propiedades de aislamiento térmico' cuando solamente hay que solucionar algún puente térmico aislado, que no afecta al aislamiento.

En cuanto a la 'sensación de incomodidad térmica de sus habitantes', habría que analizar de donde proviene esa 'sensación'. Un edificio de estas características, ya solo por tamaño, tiene un coste de mantenimiento energético mayor que por ejemplo un apartamento. Resulta evidente. Es en invierno cuando el consumo energético es mayor en nuestra zona. Lógicamente durante una buena parte del año la temperatura media apenas supera los 10º C y hay que elevarla hasta los 20ºC, y en cambio, las máximas rondan una media de 2ºC. La vivienda está dotada además con un sistema de climatización por aire, bomba de calor, que en invierno apoya térmicamente al suelo radiante y en verano proporciona frescura. Entiendo que para tener esa 'sensación' e incluso tener que vivir en el sótano en invierno, quiere decir que impulsando el suelo radiante al máximo, el aire caliente del sistema de climatización a su mayor temperatura y encendiendo la chimenea de leña a su máxima potencia, no es cómodo estar en esa estancia. Esto se reflejaría lógicamente en las facturas del consumo eléctrico, de gas y leña, extremo este que preguntado a la propiedad el día de la visita, no ha sabido responder. Se le han demandado las facturas sin obtener ninguna respuesta. Estas podrían indicar si ciertamente el consumo es grandísimo y la estancia es inhabitable o para que lo sea el coste de mantenimiento es ruinoso.

El suelo radiante calienta los cuerpos por radiación, directamente. Con un simple cerramiento para que no pase el viento es prácticamente suficiente para tener una sensación confortable. Parecido a una terraza exterior con radiadores, que se han extendido tanto por nuestra geografía. Este sistema, además, es muy eficiente, Al circular fluido a una temperatura que ronda los 40º C, se ahorra tener que calentarlo hasta los 80ºC de un sistema de calefacción convencional. Ni la chimenea ni el aire acondicionado se encuentran en el proyecto no en el fin de obra (solo una salida de humos en el plano i.04 de saneamientos), pero a falta de tener más datos para poder comprobar su potencia, se estima que en la época de frío contribuirán al calentamiento del volumen. Teniendo en cuenta todo lo anterior y que además la casa se encuentra aislada correctamente, es difícil comprender que se pueda pasar frio. Seguramente los sistemas de calefacción, climatización y fuego de leña no se están usando adecuadamente.

Para la época de verano, convendría la instalación de las lamas de proyecto, que la propiedad ordenó no instalar (en figura siguiente) o unas cortinas parecidas a las interiores, colocadas en el exterior (el material tipo Screen instalado se puede emplear en el exterior), con un bajo coste económico, evitaría la radiación directa del sol, creando una cámara ventilada que beneficiaría térmicamente. Además, por el sentido del cosido del tejido permite mantener las magníficas vistas a la ciudad. Si al mismo tiempo, se enciende el sistema de aire acondicionado, la temperatura puede ser perfecta en la sala, incluso se podría pasar frío si se quisiera.

Y propone como solución la reparación de los puentes térmicos por importe de 1.735 euros y colocación de aislamiento en dos zonas por importe de 275 euros en total.

Conclusión de la Sala:

Se debe partir de:

.- que el perito Sr. Fidel clasifica este apartado en el de defectos por poseer una cualidad o cualidades inferiores a las previstas el proyecto conforme al cual se contrató la ejecución del edificio en relación al aislamiento térmico

.- que ninguna deficiencia o error se atribuye a las previsiones del proyecto inicial en relación a esta cuestión. De hecho el perito Sr. Fidel señala que en el proyecto estaba previsto el aislamiento térmico interior sobre las pantallas de hormigón, aislamientos en losas, vuelos y partes inferiores de losas, así como la adecuación de los vidrios desde el punto de vista térmico. Y concluye el cumplimiento de la exigencia de la Norma NBE-CT-79 sobre condiciones térmicas.

Es decir, la solución de aislamiento térmico proyectada 'ab initio' era correcta.

.- queda probado que el proyecto se modificó, al sustituirse elementos de cerramiento de hormigón por cristaleras y que dichas modificaciones atendían a la petición de la propiedad y por razones estéticas.

Así el Sr. Melchor , arquitecto redactor del proyecto y director de ejecución, declara que la caja de escalera que estaba proyectada cerrada se sustituyó por acristalamiento e igual otras zonas de fachada que proyectadas con hormigón se dejaron vistas, que se puso cristalera en toda la fachada sur, por lo que algunas zonas se dejó sin aislar pero que el resto del hormigón está aislado, explicando que a efectos de aislamiento lo que se calcula y justifica es el conjunto de la envolvente y que eso es lo que cumple la ley y te dan el visto bueno, pudiendo haber zonas puntuales con algún problema, sobre lo que se ha actuado según tiene conocimiento.

Testigo del que puede presumirse en este punto toda objetividad a la vista de la corrección del proyecto y el reconocimiento implícito de sus declaraciones que dichas modificaciones no dieron lugar a modificación de la solución constructiva del proyecto en cuanto al aislamiento térmico.

.- y queda probado por tanto, se reitera, que dichas modificaciones no dieron lugar a modificación de la solución constructiva del proyecto en cuanto al aislamiento térmico.

Partiendo de ello, la cuestión se traslada a si las alteraciones introducidas por razones estéticas precisaban o no de adaptación técnica en orden al aislamiento térmico del edificio. Y al respecto la respuesta a la vista de lo actuado ha de ser negativa.

Del informe pericial del Sr. Fidel y sus explicaciones en el acto de juicio no resulta nada en tal sentido.

Y del informe pericial Don. Dionisio y de la testifical del Sr. Melchor , lo que se concluye es que los cambios estéticos determinan un cambio en el uso de las instalaciones de que dispone la vivienda, como la calefacción, sistema de climatización, etc, superiores a los previstos inicialmente y, cabe añadir, de carácter diferenciado según las personas.

Aspecto éste que no se ha contemplado por el perito Sr. Fidel .

Y si, como se argumentara a continuación, uno de los argumentos para no imponer a la parte actora tener que soportar los daños consistentes en rotura de vidrios debido a los cambios introducidos, es la carencia de conocimientos técnicos por su parte, ahora también ha de mantenerse que las explicaciones de los técnicos se han de relacionar con las motivaciones de los cambios que ha habido, y que son decisivas en orden a justificar el resultado, y por tanto a no acceder a las pretensiones del actor al respecto en cuanto no puede considerarse exista defecto constructivo ni diferencia o merma de calidad.

Si debe sin embargo procederse a acoger la solución de reparación de los puentes térmicos y colocación de aislamiento en las zonas que señala el perito Don. Dionisio , que sí constituyen deficiencia de ejecución.

3.10. FACHADAS (CARPINTERIA Y VIDRIOS)

En el informe del Sr. Fidel se indica que en este apartado se estudian dichos elementos desde el punto de vista de resistencia y por tanto de seguridad, habiendo sido analizados los aspectos térmicos en el apartado de falta de confort.

Se señala:

Carpintería de aluminio.

Las carpinterías instaladas en esta villa pertenecen a la serie 3000 de la empresa Cortizo. Se trata de perfiles 45 mm. de anchura en paños fijos y de 52 mm. en puertas abisagradas. Esta dimensión de carpintería es la menor que se fabrica en rotura de puente térmico no resultando muy habitual su empleo en vivienda, y menos con las dimensiones de vidrios tan importantes. La puerta corredera elevable del salón de dos hojas se corresponde con el modelo 4500 RPT CC (rotura de puente térmico) de la misma firma.

Se ha solicitado a la empresa un cálculo de la sección de perfiles precisos para varios paños de la villa. En concreto se ha estudiado la puerta corredera del salón y el conjunto fijo con puerta abatible que se repite con medidas similares en varios lugares de la vivienda (dormitorios, pasillo, laterales de salón,...). Los resultados, que se incluyen en el anejo 2 establecen que:

- La puerta corredera precisa de un refuerzo interior en el perfil correspondiente al nudo central. Por cálculo, precisa de una inercia de 121 cm4 cuando la que ofrece el sistema colocado tiene 68,64 cm4 en dicho punto.

- La perfilería empleada en los huecos fijos sobre los que se abate un hoja, también precisa de una solución de mayor inercia. El cálculo realizado por la empresa Cortizo demanda para el perfil entre ambos paños (fijo y hoja) unas inercias de 174 cm4 y 207 cm4 en plantas baja y cubierta respectivamente.

La perfilería utilizada de la serie 3000 en estos marcos de ventanas fijas no alcanza ni los 40 cm4 por lo que sería preciso su refuerzo con acero u otras soluciones.

El proyecto no ofrecía mayor especificación que la de ' la carpintería será en todos los casos de aluminio lacado en color a elegir en obra' (memoria), sus dimensiones de alto por ancho en el plano p-17 y una serie de partidas tales como 'UD CORREDERA DE DOS HOJAS ELEVABLE 3,00x2,75' O 'UD VENTANAL' sin mayor desarrollo.

Vidrios.

Revisados los espesores de vidrios colocados, y confirmados estos con la información recibida de su colocador, se comprueba tal parámetro, de acuerdo con la normativa de aquella época (Norma Básica de la Edificación Acciones en la Edificación NBE-AE88 de obligado cumplimiento.

Considerando la zona eólica Z (San Sebastián) y su situación expuesta, se tiene que para una situación topográfica de unos 45 m. de altitud la carga total de viento es de 143 Kp./m2, equivalente a una velocidad del viento de 173 Km/h.

Para comprobar esta cifra se ha recurrido a la Agencia Estatal de Meteorología, cuyos datos arrojan velocidades en esta ciudad de 187 Km/h (15-1-1975), 184 Km/h. (6-11-1982), 165 Km/h. (19-12-1973)...

Seguidamente se inserta un cuadro comparativo que incluye los espesores de varios vidrios colocados en la vivienda y los espesores resultantes del cálculo. Este se ha realizado con las tablas del CITAV (Centro de Información Técnica de Aplicaciones del Vidrio). Con las dimensiones de cada vidrio y la velocidad señalada, se obtiene un espesor de vidrio monolítico mínimo a instalar. Para su transformación a doble acristalamiento se emplea el coeficiente 1,5. De este nuevo espesor, (de doble acristalamiento) se divide entre dos vidrios interior y exterior) y cada uno de ellos se incrementa por 1,3 para pasar a laminar. Este espesor calculado se divide nuevamente entre dos puesto que los vidrios de esta vivienda van unidos de dos en dos con igual espesor (4+4 y 3+3).

A efectos de resistencia al viento, el espesor de la cámara de aire no se considera. Se han estimado los vidrios sujetos por sus cuatro lados.

Como se observa, la mayor parte de los vidrios con superficie superior a 1,50 m2 aproximadamente, tiene carencias en cuanto a espesores.

En esta vivienda unifamiliar, existen deficiencias de resistencia en el 86,90% de todos sus acristalamientos, cuya área total asciende a 178,40 m2.

Resulta muy revelador el siguiente comentario: La tensión de rotura (límite de esfuerzo que soporta el vidrio) se suele estimar en 40 MPa. Los cálculos se realizan a 20 MPa como margen de seguridad. Con las dimensiones de los vidrios fijos de los dormitorios a Sureste (planta primera) y el viento a que pueden estar sometidos, el esfuerzo que ello supone es de 54 MPa.

Además, hay una cuestión que debe tratarse y esta es el ancho de cámaras de aire entre los cristales. Esta magnitud debe ser proporcional a su espesor y a su tamaño. Si este espacio interior es demasiado reducido y los vidrios de grandes dimensiones, aparte de menores cualidades térmicas, los vidrios ante la presión del viento pueden alabearse ejerciendo presión uno sobre el otro, deteriorarse el tratamiento o capa de baja emisividad situado hacia el interior de la cámara por el roce de ambos y ante un hecho fortuito desde el interior, someterlos a esfuerzos mayores que los que pueden soportar y romper.

No existía normativa sobre la dimensión de esta cámaras en aquella época, pero sí una tabla que se inserta, fruto de la experiencia, que es empleada por la propia empresa fabricante de los vidrios de esta vivienda.

La columna de la izquierda representa los espesores de los vidrios interior y exterior como monolíticos. Como en nuestro caso son laminares, se precisa realizar la transformación mediante el coeficiente reductor 1,3 a efectos de resistencia. Es decir, la composición 4+4 - 3+3 imperante en la vivienda, a efectos de tabla es de 6,15 - 4,61.

Así se tiene:

- Los vidrios de la caja de escalera, de dimensiones 2.575 x 1.300 mm. (alto x ancho), y composición 4+4/6/4+4, precisarían una cámara de 8 mm. o mayor espesor también.

Puesto que la mayoría de las cámaras son de 8 mm. de anchura, estas no cumplen, para superficies mayores de 3,2 m2 (teniendo en cuenta el vidrio menor 3+3 que representa al más desfavorable). Vidrios mayores de estas dimensiones en esta villa hay varios (todos los de la caja de escalera a excepción del de su puerta a cubierta), varios en el salón, en los dormitorios, pasillo...

El único vidrio que consta en el proyecto es de tipo laminar 3+3/12/6+4 Control Solar Bajo Emisivo (partida C17.01). Se ha estado acertado en la dimensión de la cámara de aire, parcialmente en la elección del vidrio extenso, pero no así en los cristales interiores que son insuficientes en la mayoría de los casos.

A pesar que desde el proyecto se preveía una mejor solución, que no la correcta, la perfilería colocada, la menor del mercado, resulta insuficiente para los paños que debe resolver. Igualmente, los vidrios, cuya superficie supone el 42% de toda la envolvente vertical de la casa, son escasos principalmente en espesor y a veces en el ancho de cámara entre ellos.

Propone como solución: desmontado de vidrios y carpintería de aluminio actual, modificación de subestructura de acero de salón, nueva carpintería con mayor ancho de perfil e inercia (con rotura de puente térmico anodizado) vidrios de acuerdo a criterio y espesores de tabla adjunta en apartado 3.10. Aislamiento de subestructura de acero y forro con aluminio de la misma. Andamiaje. Traslado de estos a escombrera. Limpieza.

Partida presupuestada como sigue: 42.889,25 euros por carpintería de aluminio y modificación de acero; y 28.008,80 euros por vidrios.

En el informe Don. Dionisio se indica:

En esta sección Don Fidel examina la carpintería exterior desde un punto de vista estructural. Estudia por separado tanto la carpintería de aluminio como el vidrio. Primero analiza la carpintería de aluminio y dice que su sección no es suficiente y para eso aporta un análisis de serie 45000 de la marca Cortizo, que emplea valores generalistas, no los concretos de este edificio. En el informe que emite la misma empresa fabricante, para esta obra en concreto, para estas ventanas en concreto y la ubicación, orientación y tamaños considerados, certifica que son las idóneas (ANEXO 3). Con todo, es necesario recordar, que la resistencia estructural la aporta, principalmente, la estructura de acero instalada en la propia carpintería de aluminio. Esta carpintería es un mero transmisor a la estructura de acero propiamente dicha (se aporta cálculo en el ANEXO 4).

Para la comprobación de la resistencia de los vidrios considera una velocidad de viento excesiva, el doble prácticamente (173 km/h) que la utilizada (29 m/s) para la carpintería de aluminio. Esta velocidad es muy cercana a las máximas registradas históricamente en San Sebastián. Como ya se ha mencionado previamente, las prestaciones de los edificios no se diseñan para las condiciones extremas. Pero esto no quiere decir que se vayan a romper los vidrios, ya que para el cálculo se consideran mayoraciones de la presión del doble y minoriaciones de la resistencia de un tercio. Incluso en su valoración no maneja bien la tabla y elige valores más desfavorables de los debidos.

El fabricante del vidrio aporta un certificado (ANEXO 5) en el que justifica la resistencia del vidrio. Los ha calculado para vientos huracanados de 117 km/h muy por encima de la velocidad de 29 m/s consideradas para la carpintería. El fabricante es el mayor distribuidor de vidrio de Gipuzkoa y el único fabricante de la zona además. Afirma que con esas condiciones de cálculo empleadas por el autor de la pericial, no superaría ninguno de los vidrios instalados en la zona norte.

Conclusión de la Sala

.- se constata la existencia de criterio técnico dispar de los peritos

.- asimismo, la existencia de informes contradictorios en cuanto a la resistencia de la carpintería por parte de la entidad Cortizo fabricante de los mismos, y que sirven de apoyo al parecer respectivo de los peritos y según mantienen respectivamente con base a las mismas características de la carpintería colocada en la villa propiedad de la actora, resultando que la conclusión a alcanzar ha de ser contradictoria en cada caso, es decir, que las carpinterías litigiosas cumplen y no cumplen la exigencia de resistencia

.- no existe desajuste de lo proyectado y lo ejecutado

.- la carpintería no presenta defectos de instalación

.- y tampoco, pese a la alegación en relación a la falta de resistencia y adecuación de las ventanas a las condiciones climáticas y de exposición del inmueble, se aprecia defecto alguno derivado de dicha sobreexposición que se alega.

Y en cuanto al espesor de los vidrios son extensibles las mismas consideraciones:

.- criterio técnico dispar de los peritos

.- inexistencia de normativa reguladora a la fecha de construcción de la villa

.-informe de la entidad suministradora de reunir las condiciones de seguridad, garantizando por tanto su resultado

.- no existe desajuste respecto al proyecto

.- ni evidencia alguna de daño o afectación de la carpintería, ni de su carácter razonablemente previsible.

Siguiendo a continuación el mismo orden del perito Sr. Fidel .

HUMEDADES DE ORIGEN EXTERIOR

POR TECHO DE SOTANO

En el informe pericial emitido a instancia de la actora por el Arquitecto Don. Fidel se recoge:

3.1. HUMEDADES DE ORIGEN EXTERIOR

3.1.1. POR TECHO DE SOTANO

La denuncia de la propiedad en esta cuestión surge ante la entrada de agua que se les produce hace tiempo en el sótano, junto al arranque de escalera, en días de lluvia.

Como muestran las dos imágenes siguientes (fotos 1 y 2), desde el falso techo desliza el agua sobre el muro de hormigón, acumulándose en el suelo hasta formar charco.

El falso techo, compuesto por placas de cartón-yeso sobre perfilería, se encuentra dañado por la filtración expuesta. El nivel de humedad altísimo del techo (superior al 80%) se circunscribe a la zona más cercana al muro.

La zona donde se concentran los daños coincide anteriormente con una arqueta 40x40 de telecomunicaciones de la que parten varios conductos hacia el interior de la vivienda, todos ellos en principio bien sellados.

Se observa que se ha intervenido en esta zona (información confirmada por la propiedad) de dos formas, sellando la tapa con el cordón perimetral negro que muestra la fotografía y realizando entre la otra arqueta y la vivienda una base rígida sobre el terreno y media caña.

Como es visible, esta arqueta, con buen criterio, carece de fondo, lo que hace que el agua que pueda penetrar en ella y drene entre las piedras hacia el terreno. Realizadas diferentes pruebas con manguera y caudales aproximados de 4 l/min. durante más de veinte minutos cada una de ellas (de la arqueta hacia la derecha de la foto 4) no se percibieron anomalías.

El último de los ensayos consistió en posicionar la manguera en la parte izquierda de la arqueta de telecomunicaciones, es decir, sobre la base y media caña ejecutadas con posterioridad a la obra, y a los cinco minutos se produjo la entrada de agua en el sótano.

En ese momento se procedió a la apertura del falso techo y se pudo verificar que la filtración se producía por el taladro que tiene el muro de hormigón para el paso del colector Ø100 de PVC de aguas fecales procedentes del aseo de planta baja, Esta perforación, carece de sellado por el interior de la vivienda, no realizando su función aquella exterior, caso de que exista.

Concluye que la entrada de agua por el techo del sótano se debe a un fallo de ejecución en el tratamiento de impermeabilización o sellado, del paso del colector de fecales a través del muro.

Y propone como solución: retirada del macetero de acero cortén exterior, picado de zona rígida junto a arqueta, excavación manual hasta unos 0,70 m de profundidad para encuentro del colector de fecales, reimpermeabilización del mismo, cierre con tierras y nueva colocación de macetero. Interiormente sellado del conducto en su encuentro con el muro de hormigón, reposición del cartón-yeso y pintado del paño de techo hasta un cambio de plano o arista. Limpieza. Partida presupuestada en 1.360 euros.

En el informe pericial emitido a instancia de la demandada por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación Sr. Julen Dionisio :

Se puede comprobar que ha existido una entrada de agua en el sótano, junto al arranque de la escalera. Ésta obedece a la entrada de agua desde el exterior y por lo que el informante ha podido ver, se produce cerca de una arqueta de instalaciones de telecomunicación. Cerca de esta arqueta se ha podido probar que la entrada proviene desde la conexión de un colector de saneamiento al muro existente.

A continuación realizan unas consideraciones acerca de la dijéramos poca o nula utilidad del higrómetro para constatar un caso evidente de entrada de agua.

Y añade que parece alarmante también 'la creación' de un charco, al aplicar agua sobre el muro. Sin embargo, el propio informante dice que le aplica una cantidad de 4 litros por minuto. Se trata de una cantidad exagerada y me explico: en las inundaciones -noviembre 2011- es el momento donde más llovió en esta zona de Gipuzkoa. Fue el embalse de Añarbe de San Sebastián, el punto en el que más cantidad de agua se midió. Allí en dos días y medio se recogieron 322 litros por metro cuadrado. Si comparamos con unos 4 l por minuto en una hora se tendrían 240 l y 420 l en dos. Es una cantidad prácticamente 30 veces superior a lo que llovió ese fin de semana.

Los edificios se diseñan para soportar condiciones climatológicas normales o duras, pero no para poder soportar sin consecuencias, otras condiciones extremas o actuaciones climáticas de fuerza mayor como que pueden ser inundaciones, días de calor extremo o días de frío extremo.

Incluso estructuralmente pueden aguantar ciertos movimientos sísmicos pero no terremotos severos. Este exagerado vertido de agua podría haber provocado otras entradas de agua por otros lugares donde antes no existían y en condiciones normales no existirían.

La mínima problemática que presenta la filtración, agravada por el informante en su vertido de 4l, con un sellado de la unión queda resuelto este problema.

Añade que es imposible que cavar, sellar y tapar cueste tanto como se indica en el informe del Sr. Fidel , estimando el coste del sellado que propone en 789 euros.

Conclusión de la Sala

Como se advierte fácilmente ambos peritos coinciden en la realidad de la existencia de una deficiencia de ejecución del paso del colector de fecales a través del muro de donde se produce la entrada de agua.

Tampoco se concluyen diferencias sustanciales entre los peritos acerca de la reparación procedente, ya que si el perito Don. Dionisio señala que es suficiente el sellado de la unión que cifra en 789 euros, debe entenderse se refiere a la actuación desde el exterior, dadas las consideraciones relativas a que es imposible que cavar, sellar y tapar cueste tanto. Sin embargo asimismo se consideran procedente la actuación propuesta por el perito Sr. Fidel a ejecutar en el interior, sellado del conducto en su encuentro con el muro de hormigón, dada su inexistencia, y las derivadas de la apertura del falso techo a fin de localizar el punto de entrada de agua.

3.1.2. POR CAJA DE ESCALERA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

La pared Suroeste de la caja de escalera y proximidades, por debajo de los niveles de cubierta principal, planta primera y planta baja, muestran signos de entrada de agua como recogen las fotografías siguientes.

Esta instantánea se sitúa bajo la llegada de la escalera a la planta de cubierta. Muestra además de los elementos de acero de sujeción de aquella con óxido, la presencia de sales, consecuencia de la entrada de agua. Este arquitecto, en uno de los días de visita, pudo comprobar el goteo, leve, que se producía en este punto, indicado con flechas azules en las plantas posteriores.

La parte por donde el agua aparece se encuentra a escaso centímetros de un patinillo de instalaciones, a través del cual, diferentes conductos de la villa (bajante de fecales, de humos de caldera,...) afloran sobre la cubierta. Es probable que la impermeabilización de esta zona que enseña la 'FOTO 8' esté fallando, bien en el sellado de conductos con la terraza o en la impermeabilización general de esta con la caja de escalera. Añadir que las tres salidas que se ven (diámetros 80, 110 y 125 mm.) precisan de una protección o rejilla.

A nivel de planta primera, junto al punto de encuentro de la losa que sustenta el cuarto de baño no incorporado, y la pantalla de hormigón que constituye la fachada Noroeste (aquella a la calle Mugitegi), se aprecia el cierre de cartón -yeso con humedad y rastros de entrada de agua que acaban en uno de los peldaños.

La zona donde se produce esta patología (círculos rosas superpuestos) se concreta en las dos imágenes de página siguiente, correspondientes al interior y exterior de la villa.

Las mediciones con higrómetro efectuadas se acompañan a continuación de las fotografías. Los resultados indican que es bajo la losa en voladizo donde se advierten los mayores índices de humedad, y en la vertical con la línea exterior de fachada. De la fotografía 11 se desprende que es en este punto donde se produce el encuentro de la carpintería de caja de escalera y el muro de hormigón, aunque por el interior todo se halle recubierto con placas de cartón-yeso pintado en negro. Indicar que valores de humedad próximos al 9% suelen ser los habituales en estado seco, y que aquellos superiores al 80% detectados son síntoma de existencia de agua.

Sobre la misma vertical una planta más abajo, se aprecian síntomas similares y valores de humedad que indican la existencia de agua (fotografías 19 a 23). En la visita a la vivienda del 16 de Marzo, se corroboraron filtraciones por varios puntos, fotografiándose las pequeñas acumulaciones resultantes. Estas se encontraban en el peldaño siguiente al coincidente con la carpintería de fachada y en el alfeizar interior de ella. En el primer caso se trataba de un reducido charco consecuencia del goteo superior sobre el alfeizar. Sobre esta pieza metálica escurría el agua en dos puntos (FOTO 16).

En la fotografía vertical aneja se han marcado en amarillo las filtraciones. El círculo indica la zona de acumulación de agua, que se corresponde con la coronación del muro de hormigón de sótano -losa de planta baja- y las líneas de trazos la dirección que recorre el agua hasta alcanzar el alfeizar interior por goteo (el/los punto/s de inicio se desconoce/n).

De estas cinco mediciones, efectuadas entre 5 cm. y 95 cm. sobre la losa de planta baja, se tiene que cuanto más próxima es esta (o coronación del muro de sótano) mayor es el nivel de humedad.

Como revela la fotografía número 23, se realizó una cata en el revestimiento interior de cartón-yeso observándose lo siguiente:

- la mocheta está construida con medio pie de ladrillo hueco doble. Sus orificios, sin cegar, albergan humedad-agua en su interior.

- El perfil metálico vertical del cartón -yeso junto a la ventana, se halla muy oxidado.

- La fibra de vidrio colocada como aislamiento, se encontraba totalmente empapada. Esta situación se daba en unos 50 cm. en altura.

Según comentan los propietarios, la entrada de agua se produce principalmente en días de lluvia con viento.

De todo lo comentado acerca de esta patología, se estima que el agua exterior puede tener su entrada, al menos en algún punto del encuentro vertical carpintería de caja de escalera con la fachada aplacada. Esta unión, como plasma de imagen ulterior, se halla resuelta con un perfil hasta el suelo de planta primera y a partir de ahí es el sellado de los ventanales de aluminio los que tienen que garantizar la estanqueidad de la vivienda. Quizás el final de tal perfil (se señala en la 'FOTO 24' con una flecha amarilla) o parte de su lateral esté fallando y a partir de este lugar deslice por el espacio interior donde se aloja el aislamiento hasta encontrar su final en el suelo de planta baja. Hubiera sido preciso un andamio para asegurar esta hipótesis.

El goteo en varias verticales diferentes puede deberse a que los perfiles horizontales de aluminio o los del cartón-yeso trasladen la lluvia a un par de zonas concretas.

Como aclaración, mencionar que la colocación de estos cierres opacos hacia el interior (tras la carpintería), las ejecutó la constructora para paliar las temperaturas que se producían en esta zona de la vivienda.

En resumen, la zona de encuentro de la carpintería con la albañilería de la caja de escalera, falla en algún punto, produciéndose el acceso del agua de lluvia a la vivienda. la concepción de encuentro de los diferentes materiales a ras, como si de una maqueta se tratara, es decir, sin superposición o solape de estos, aunque no resulta contra norma, otorga toda la garantía de la estanqueidad a los sellados, materiales de vida bastante limitada y no responde a un buen hacer constructivo, salvo que se empleen técnicas y soluciones especiales, circunstancia que no es la existente.

Y en cuanto a la solución se señala que esta reparación se solucionará con la intervención prevista en el apartado 3.10 en el encuentro de carpintería de caja de escalera y fachada Suoreste. Aquella procedente de cubierta, implica la retirada del canto rodado, la baldosa y cajón de conductos, la reimpermeabilizacion de la zona (medias cañas...) 1.140 euros.

En el informe Don. Dionisio :

Se observan evidencias de entrada de agua por la caja escaleras. Estas pueden tener diferentes causas. Los síntomas reflejan que el agua ha podido entrar principalmente por la zona de la carpintería exterior de la caja escaleras en su fachada suoreste. La filtración de agua se puede comprobar en planta bajo cubierta, en planta primera y en el sótano. Es destacable que en la filtración del sótano se haya dejado que el agua permanezca hasta causar la oxidación de otros elementos, no sé si se debe a simple dejadez o seguramente tenga el fin de evidenciar la entrada de agua.

El informante hace una suposición -que no refrenda con pruebas técnicas- de que el agua entra a través de un patinillo de instalaciones, pero que no queda acreditado. A simple vista se puede observar que la mayor parte del agua entra en la zona del encuentro entre la carpintería y la fachada, donde termina y se encuentra con el muro de hormigón, puesto que se trata de una barrera infranqueable para el agua. Hay otras manifestaciones también en el propio paño de cristal en forma de dos goteos paralelos.

Otra vez, el ejercicio de aplicación y medición con higrómetro de esta zona carece de sentido, porque está totalmente anegado, hay agua y no simple humedad. Es como ver un charco de agua y tener que tocarlo para comprobar que es agua y moja.

Escribe que la filtración se produce en los días de lluvia con vientos y dice además que lo que está fallando es el final del perfil, la unión de perfil con la fachada, pero que no se puede comprobar, puesto que se necesitaría de un andamio.

En este caso no creo que fuera imprescindible un andamiaje. Para poder comprobar este extremo, basta simplemente con proyectar agua desde la parte de inferior hacia la parte alta de la carpintería, para ir comprobando en qué momento aflora el agua.

Al final concluye diciendo que se trata de una decisión errónea de diseño, puesto que todas juntas se encuentra en le mismo plano 'como si de una maqueta se tratara' (no se puede entender esta afirmación). A Don Fidel le parece arriesgado confiar en la estanqueidad de las siliconas, ya que cree que tienen una vida limitada y 'no responde a un buen hacer constructivo'. Si siempre se funcionara con soluciones tradicionales no habríamos evolucionado. No se habría conseguido hacer edificios de este tipo u otros que vemos en nuestros pueblos y ciudades. Desde hace tiempo, en contra de lo que dice, existen millones de metros lineales de silicona, con muchísimos años de colocación y que durarán otros tantos en edificios muy altos, muy bajos y de todo tipo. Yo creo que no se puede desconfiar de ellos, es como decir que vamos a desconfiar del acero o cualquier otro material de uso en la era moderna.

Por tanto, para poder determinar cuáles son las causas de esta entrada de agua, primero habría que estudiar el diseño que se efectuó para el encuentro entre la carpintería y la fachada y segundo, sería necesario comprobar mediante la proyección de aire primero y agua después, centímetro a centímetro, en la junta vertical de la carpintería y la fachada comprobar desde qué punto entra y proceder a su sellado, con el sello idóneo.

Señala en cuanto a la solución propuesta por el Sr. Fidel que no procede adicionar 1.140 euros si se repara con la partida 3.10, estimando el coste del sellado de unión que propone en 1.000 euros.

Conclusión de la Sala

Nuevamente nos encontramos en el criterio coincidente de los peritos, entrada de agua en diversos puntos en el encuentro de la zona de la carpintería exterior de la caja escaleras en la fachada suroeste, y ello debido a un defecto constructivo por lo que al margen de la causa concreta que determina dicha patología su imputabilidad a la demandada no puede cuestionarse. A la vista de lo argumentado precedentemente recae sobre la actora la carga de probar la existencia de la patología o defecto constructivo no la causa de la misma, a salvo tenga relevancia respecto a la reparación pretendida, sin que la demandada pueda eludir su responsabilidad invocando posibles responsabilidades del arquitecto redactor del proyecto.

Igualmente se considera procedente la reparación propuesta por el perito Sr. Fidel en orden a solucionar la entrada de agua que se produce desde la cubierta, explicada de forma detallada en el informe y que es perfectamente diferenciable de las entradas de agua que se producen en el encuentro de la zona de la carpintería exterior de la caja de escaleras en su fachada suoreste, observándose los signos de entrada de agua en las fotografías adjuntadas al dictamen del Sr. Fidel (foto 7 de la página 9) y constatadas 'in situ' por el mismo, sin que el resultado de dicha actividad probatoria haya sido desvirtuada de contrario.

3.2. HUMEDADES DE ORIGEN INTERIOR

3.2.1. EN SOTANO

En el informe del Sr. Fidel se indica:

La pared divisoria del baño de sótano con su pasillo de acceso, tiene signos de humedad a la altura de su zócalo, más pronunciados hacia el final de este recinto.

Es precisamente en este lugar donde al otro lado de la pared, se ejecutó un plato de ducha a ras de solado. Parece que la impermeabilización horizontal de la ducha tiene alguna irregularidad en su encuentro con la pared o media caña.

No obstante, revisado el rejuntado del rincón del baño, se detectaron pequeñas faltas en el mismo a diversas alturas, recogidas en las tres imágenes a continuación, y que deberían subsanarse.

Las humedades que sobrepasan el zócalo, parecen provenir de la impermeabilización de la ducha construida in situ, cuyo fallo puntual pueda estar generándola.

Propone como solución: picado en el plato de ducha y paramento(s) vertical(s) que la limita. Revisado de media caña e impermeabilización, rehaciendo o completando esta. Reposición de teselas y cerámica de suelo, rejuntado. Por pasillo eliminación de sales y nuevo pintado de paño hasta arista. Limpieza. Partida presupuestada en 1.170 euros.

En el informe Don. Dionisio :

En la planta sótano, al otro lado de la pared donde se encuentra el plato de ducha, se observan humedades. Estas son fácilmente identificables, puesto que si se observan las fotos que ha efectuado el redactor del informe, en concreto sobre las juntas del alicatado en el plato ducha, tanto entre paramentos verticales como entre paramentos horizontales, se ven puntos micrométricos, de suficiente tamaño como para que se filtre una ínfima parte de agua y suficiente para provocar las manchas apreciadas.

En cuanto a la solución propuesta por el Sr. Fidel indica que las baldosas son impermeables y que solo hay que rejuntar, lo que presupuesta en 350 euros.

Conclusión de la Sala

La apelante admite la realidad de las humedades, constatadas por ambos peritos, ateniéndose a la reparación propuesta por Don. Dionisio .

La discrepancia entre los peritos radica con los trabajos de reparación en relación a la causa que determina la filtración del agua.

El perito Sr. Fidel parece concluye que la filtración de agua se produce por un defecto de impermeabilización horizontal de la ducha, además de indicar la necesidad de sellar las juntas verticales, mientras el perito Don. Dionisio viene a mantener que el agua filtra por las juntas del alicatado.

Y en este punto a la vista del parecer discrepante de los peritos y no habiéndose aclarado nada en el acto de juicio que permita a la Sala alcanzar una convicción fundada sobre si nos encontramos ante un defecto de impermeabilización o del rejuntado, o ambas, ha de estarse a la propuesta Don. Dionisio asumida por la parte apelante.

3.2.2. EN PLANTA BAJA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

Dos son los lugares de la planta principal que evidencian humedad sobre elementos verticales presentándose como manchas blanquecinas sobre la pintura color pizarra de elementos divisorios fijos y móviles.

La pared separadora del aseo con el vestíbulo, a la derecha de la puerta de aquél, presenta una mancha que controlada por el higrómetro, ofreció junto a la jamba (a 20 cm. sobre el suelo) un 65% de humedad.

Cuanto más arriba y hacia la derecha de la imagen se realizaban las mediciones, menores valores ofrecían. Sobre el zócalo, a 30 cm. hacia la derecha marcaba 33% y a 50 cm. 16%.

Asimismo, la gran puerta corredera que independiza la cocina del salón, presenta por su parte interior (hacia aquella) unas manchas similares a las anteriores aunque con otra geometría.

Estas se han producido en el extremo de la hoja corredera que queda oculto en posición abierto, apreciándose también por el salón, humedad en dicho lugar de alojamiento de la hoja.

Estudiados ambos lugares como posibles de paso vertical de instalaciones, no se daba tal circunstancia.

Puesto que esta planta cuenta con calefacción por suelo radiante de agua, se pensó en alguna fuga de algún tubo de su trazado bajo el suelo. Consultada la propiedad acerca de posibles anomalías en el caudal del circuito, respondió que era frecuente el llenado del mismo desde la caldera ya que su presión se reducía habitualmente, hecho que se ha podido verificar en ocasiones varias. Esta circunstancia, el hecho de que comparando presiones entre varios días correlativos se den bajadas de la misma con incrementos de temperatura de la caldera (El 12-5-2011 presión de 1,20 bar y 43º C, 15-5-2011 a 1,1, bar y 49º C, 17-5-2011 a 1,0 bar y 46º C), y la época del año que es (pasados tantos meses desde la puesta en marcha de la calefacción se considera el circuito sin problemas de aire puesto que los purgadores lo han debido expulsar), parece apuntar a alguna fuga.

De los datos disponibles se piensa que las humedades de puntos bajos explicadas pueden tener relación con alguna fuga del circuito del suelo radiante, puesto que las pérdida de presión son constantes en la caldera. Sin embargo, tal aseveración supone la realización de catas en los lugares afectados para conocer la vía de entrada.

Propone como solución: localización en almacén de piezas de solería para su reposición (caso contrario levantado para su recuperación y posterior uso), levantado puntual de piezas cerámicas en baño, zona de paso y salón, para detección de origen de humedades. Arreglo del supuesto conducto dañado. Reposición de solerías y pintado de paredes afectadas por la humedad, así como de puerta corredera. Limpieza. Partida presupuestada en 1.890 euros.

En el informe Don. Dionisio :

En el tabique que separa la cocina de la sala, se observan unas manchas de humedad. El autor del informe analizado determina que esas manchas proceden del fallo del suelo radiante, instalación empleada para calefactar la vivienda. El suelo radiante de este edificio se compone de una serie de tubos instalados en paralelo, por los que circula un fluido a temperatura, estos tubos a su vez están recubiertos de mortero y sobre este se extiende el solado final. El escape de fluido del circuito de suelo radiante, que alega el informante, es una opción improbable. El fluido que contiene el suelo radiante se prueba a una presión muy alta, de unos 10 kilos. Cualquier perforación de esta instalación supone que salga un chorro de agua a esa misma presión. Cuando se producen fallos de este tipo, se localizan rápidamente porque son muy llamativos y además el circuito se vaciaría por completo. Por tanto, debería de observarse la evolución de esas manchas, si están todavía vivas o no, con el empleo del higrómetro en este caso sí, durante un período de tiempo, para poder determinar así, la causa de esta filtración o el origen de estas manchas. Si fue subsanado en su día y ya no persisten o si persisten. Hecho no probado por el informante. Las manchas no acreditan la existencia de una humedad activa.

No propone solución alguna, señalando que si la causa de la humedad es la indicada por el Sr. Fidel , la caldera y el suelo radiante están en garantía.

Conclusión de la Sala

La existencia de manchas de humedad en la pared separadora del aseo con el vestíbulo y en la puerta corredera de la cocina queda debidamente acreditado, tanto por las periciales como por las fotografías adjuntadas al dictamen del perito Sr. Fidel .

Partiendo de ello, que no se produce en dichas zonas paso vertical de instalaciones y que no obra en autos dato alguno del que pueda concluirse que se haya llevado a cabo reparación alguna de la posible causa de la filtración, y de las comprobaciones realizadas por el Sr. Fidel tanto sobre el grado de humedad de las manchas como sobre el caudal de la caldera, ha de compartirse el criterio técnico del Sr. Fidel , debiendo acogerse la reparación que se propone, comprensivo además de la reposición de las piezas de solería y pintado de las paredes afectadas por la humedad, que son obviadas por el perito Don. Dionisio .

3.3. ROTURA DE VIDRIOS

3.3.1. ROTURA EN DORMITORIO

Basta señalar que la parte apelada asume en esta alzada la imputabilidad de dicha rotura.

3.3.2. ROTURA EN CAJA DE ESCALERA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

La caja de escalera supone exteriormente un volumen diferenciado de la villa que macla con el resto de esta. De sus tres caras externas, dos de ellas (orientaciones Noreste y Suroeste) son completamente acristaladas. La Suroeste, recogida en la fotografía 34, además del doble acristalamiento, incorpora un film adhesivo en su cara interior y a unos centímetros un aislamiento de lana de roca y una placa de cartón-yeso. Se genera por ello una cámara de unos 6-7 cm. entre el trasdosado y el vidrio interior.

Según comentarios de la propiedad, como consecuencia de las temperaturas extremas, de frío y calor, en este espacio de circulación entre la planta baja y los dormitorios, y la denuncia de esta situación a la constructora, esta llevó a cabo dos actuaciones. La primera de ellas, la colocación de una lámina adhesiva sobre le vidrio interior, de la que se desconocen sus propiedades, y posteriormente, el trasdosado de cartón-yeso y aislamiento.

De las fotografías aportadas a este informante por la propiedad, se tiene que inicialmente la vivienda fue entregada con los vidrios como se muestran en la dos siguientes, es decir, sin lámina ni trasdosado ciego.

De los siete vidrios que constituyen el paño acristalado Suroeste, al menos cinco se ha fracturado visiblemente como enseñan las imágenes de páginas siguientes. Las roturas afectan, según lo visto, a los vidrios interiores.

Desde el exterior se aprecia la lámina adhesiva con motivos vegetales, y los perfiles verticales de refuerzo de la perfilería de aluminio en los puntos centrales de cada paño.

La razón de estas roturas generalizadas reside precisamente en las dos actuaciones llevadas a cabo por la empresa contratista con posterioridad a la entrega de la obra.

Tanto la lámina pegada sobre los vidrios interiores, como la inclusión de un cierre de cartón-yeso con aislamiento térmico provocan un calentamiento de aquellos que provoca su rotura.

En un doble acristalamiento, de la radiación solar que incide sobre él, parte de ella es reflejada al exterior, parte pasa directamente al interior y el resto es absorbida por la masa de los vidrios. De esta última, una fracción es irradiada hacia el exterior y el resto pasa al interior. Las proporciones de todas estas partes dependen del tipo de acristalamiento y características de los vidrios que lo componen.

El factor solar de este acristalamiento (Lamiglass 44.1 Neutral 50_32/8/Lamiglass 33.1 de la firma Guardian Sunguard) es de 32% (29% que accede al interior directamente +3% que pasa de la radiación absorbida).

Dos situaciones se producen en estos vidrios:

- La colocación del film decorativo translúcido incrementa la radiación en el vidrio interior al limitar su paso a la vivienda o lo que es lo mismo, se reduce el porcentaje de radiación hacia esta. Esto produce el aumento de temperatura de dicho cristal.

- Además, la radiación que consigue penetrar, que será inferior al 32% por la lámina adherida citada, no puede pasar a la caja de escalera por la existencia de una barrera constituida por el aislamiento térmico y el cierre aplacado de yeso.

No se trata de que el vidrio no pueda resistir las altas temperaturas que se generan en ese espacio entre vidrio interior y cierre, sino que sus bordes (puntos débiles) al encontrarse dentro de la perfilería se hallan sometidos a una temperatura menor y la parte expuesta a otras superiores. Esas diferencias de temperaturas generan dilataciones distintas, lo que provoca, si se sobrepasan determinadas cifras, su rotura.

Se tiene por tanto, que el intento de subsanar las deficiencias térmicas de esta parte de la vivienda por parte de la contrata, con medidas totalmente desacertadas, ha desembocado en nuevas patologías.

En cuanto a la solución se señala que esta reparación se solucionara con la intervención prevista en el apartado 3.10.

En el informe Don. Dionisio :

La fachada suroeste del volumen diferenciado de la caja de escaleras, compuesta totalmente por vidrio, al igual que la sureste, casi todas sus piezas de vidrio las tiene fisuradas. El hecho por el que se hayan fisurado solo las del lado suroeste obedece a que la carpintería ubicada en esa fachada se ha trasdosado completamente.

El proyecto del edificio presenta esta parte del edificio como un volumen opaco con unas aberturas mínimas. Esta fachada opaca se compone de albañilería, aislamiento y revestimiento de acero corten.

Por orden de la propiedad, Promotora, según refiere la constructora y Dirección de Obra, se sustituyó este cierre del proyecto por carpintería de vidrio, cambiando por completo el diseño de proyecto opaco por cristal. Entregada la obra, la propiedad se queja de frío en invierno y calor en verano en esta parte del edificio. Este calor y frío es consecuencia directa del diseño o cambio ordenado, dado que el cristal otorga mayor luminosidad y esplendor a la vivienda, pero es peor aislante que la albañilería y acero. No se trata de una mala ejecución, ni mal diseño, sino una consecuencia de lo que uno desea. Pros y Contras de la construcción deseada. Por orden de la propiedad, el arquitecto adopta la medida de trasdosar la cristalera de la fachada suroeste, lo que provoca la rotura de los vidrios. Si no se hubieran trasdosado, no se habrían roto.

Tomada la decisión de trasdosar, habría sido mejor trasdosar la fachada sureste por el frío, como no le da el sol, no se hubieran roto los cristales y para la fachada opuesta con interponer un elemento de sombreado por el exterior del vidrio, léase una cortina o una celosía, habría sido suficiente para solucionar el calor. Además favoreciendo la ventilación de la caja, que debido a su gran altura sería muy eficiente, tan sólo provocando el tiro natural que se favorece por las leyes de la termodinámica, provocaría una corriente refrescante gratuita muy conveniente en verano, no solo para la caja de escaleras sino para el resto de la vivienda también. En invierno en cambio, sería necesario cerrar el hueco superior para que con el empleo de la calefacción, el espacio adquiriese la temperatura deseada.

El autor del informe vuelve a insistir en la responsabilidad de la decisión del cambio de proyecto, cuando primero lo propone con insistencia la propiedad y la decisión la adopta el arquitecto, la empresa constructora solamente ejecuta.

Inexplicablemente, el informante, insiste en la teoría del choque térmico por la diferencia de temperatura en el vidrio, entre la zona de junquillo con la zona central. Hay que decir que la zona de amarre del vidrio al perfil de carpintería, compuesta por un lado por el junquillo (habitualmente en el interior) por la propia carpintería en el otro, no está protegido por la rotura del puente térmico del perfil, por tanto se encuentra a una temperatura muy parecida a la del perfil exterior. En el caso que nos ocupa, lo que ocurre es que se ha creado una cámara sin ventilar en el trasdós del vidrio, que hace que la temperatura de esa cámara, potenciada por el efecto invernadero, adquiera tales proporciones que produzca la rotura del vidrio por agotamiento. Para que este vidrio, que no puede disipar la energía acumulada por el calor, fuera capaz de soportar semejante temperatura y las tensiones que esta le genera, sería necesario que fuera termoendurecido o templado. Acontece el mismo fenómeno que se da en las placas solares térmicas, solo que el vidrio de recubrimiento de éstas es de vidrio templado y por eso no se rompen.

Así pues, la rotura se ha debido a un error en la decisión adoptada por el Arquitecto o la propiedad, ejecutada tras la recepción de la obra, que llevó a trasdosar la fachada sin adoptar otras medidas coetáneas, que hubieran evitado esta rotura. No se trata de un defecto de ejecución material sino de decisión técnica enfocada a variar el proyecto por orden de la propiedad, tras ocupar y vivir en la casa.

Propone como solución el cambio de vidrio que presupuesta en 9.250 euros.

Conclusión de la Sala

Imputabilidad de los daños a la entidad demandada apelante.

Coinciden ambos peritos en que la rotura de los cristales se produce o guarda relación directa con el trasdosado de la fachada que se llevó a cabo con posterioridad a la entrega de la vivienda, actuación que vino determinada por las quejas de la propiedad de los cambios de temperatura extremos, de frío y calor.

La parte apelada sin embargo mantiene que no le es atribuible el resultado dañoso producido por cuanto dicha actuación constituyó decisión de la propiedad y de la dirección de la obra, limitándose a su ejecución.

No cabe acoger dichas alegaciones en orden a eludir su responsabilidad.

No existe prueba alguna que la solución técnica-constructiva fuera adoptada por la propiedad, de la cual por lo demás ni se acreditan ni puede presumirse conocimientos que permitan alcanzar una tal decisión, imponiendo la lógica que contratada la demandada como profesional del ramo de la construcción y quien además se sirve a tal efecto de los servicios de dos arquitectos superiores, es la misma quien aconseja la solución adoptada, siendo aceptada por la propiedad.

Añadir que el Sr. Melchor , Arquitecto director superior de la obra, declara que al tiempo de entregar la vivienda y por tanto concluida la relacion contractual que le unía con la entidad demandada, ésta le llama pidiendo asesoramiento sobre una serie de aspectos y que él hizo unas propuestas, teniendo conocimiento que se ha trasdosado.

Sentado ello, o incluso al margen de ello cabe decir, la demandada a fin de quedar exonerada de toda responsabilidad debió haber advertido a la propiedad de la posibilidad de que la precitada solución técnica-trasdosado, aún realizada con toda corrección, pudiera determinar el resultado acaecido. Lo que no se acredita que se hiciera.

Finalmente, en cuanto a la reparación, no habiéndose acogido la propuesta para la partida 3.10, atendiendo a la rotura es claro que procede la sustitución de los vidrios por otros de las mismas características de los colocados.

3.4. DINTEL ACCESO PARCELA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

La entrada peatonal a la parcela, fue diseñada y construida con una parte cubierta, previa a ambas hojas de madera que forman la puerta.

El ayuntamiento, para la concesión de la licencia de primera ocupación, impuso la condición de su modificación para su ajuste a norma. Así el arquitecto se comprometía a su reducción dimensional en su escrito al consistorio visado el 26 de febrero de 2008, cuya nueva disposición quedaba también representada en el plano CP1, cuyo extracto se incorpora.

La solución ejecutada suponía la merma horizontal y vertical del ámbito de entrada, picando o cortando el hormigón armado del mismo. Esta operación provocó la aparición del armado interior del elemento constructivo.

Ello a su vez, implica la necesidad de un material para su regularización geométrica y para la protección del acero. Si la reconstrucción se realiza con poca capa y/o materiales no adecuados, el acero queda con un recubrimiento escaso y por tanto con una protección reducida frente a los ataques de cloruros, CO2... Esto suele derivar en un inicio de oxidación del acero, su incremento de volumen y la aparición de fisuras y desconchados al exterior.

La corrección del pequeño porche de acceso para el cumplimiento de ordenanzas, debía haber sido realizado con mayor cuidado en lo que respecta a los materiales de recubrimiento, asegurando la durabilidad del hormigón en el tiempo.

Propone como solución: eliminación del actual revestimiento incoloro del hormigón en dintel de acceso a parcela. Sellado de fisuras y puntos de óxido. Aplicación de una capa de imprimación para su mejor adherencia y mortero técnico acrílico final de revestimiento impermeable con altas prestaciones (anticarbonatación...). Limpieza de acerado. Partida que presupuesta en 1.425 euros.

En el informe Don. Dionisio se coincide en cuanto a que la modificación introducida viene determinada por exigencia del Ayuntamiento a efectos de adecuación a la normativa municipal, y señala que lo único que hay que hacer, por mejorar su estado, es subsanar las nimias consecuencias del corte, para proteger el acero de hormigón.

En cuanto a la solución propuesta por el Sr. Fidel señala que es más que nuevo, y propone la reparación de los paños cortados que cifra en 500 euros.

Conclusión de la Sala

Ha de acogerse la propuesta de reparación del perito Sr. Fidel siendo así que nos encontramos no sólo ante defectos de acabado, como concluye el perito Don. Dionisio , que también, sino ante una deficiente ejecución material de los trabajos de modificación impuestos por el Consistorio, deficiencias en los términos que mantiene el Sr. Fidel y que se confirma y evidencia con la aparición de manchas de óxido, tal y como se refleja en las fotografías adjuntadas al dictamen pericial aportado por la demandante.

Sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte apelante. La modificación del dintel proyectado por no ajustar a la normativa municipal, desde luego no puede calificarse de trabajo 'extra'.

3.5. JARDINERIA

En el informe del Sr. Fidel se indica que en la primavera se produce un crecimiento descontrolado del bambú colocado en el jardín, con brotes o rizomas por toda la franja de jardín donde se encuentran los originalmente plantados, adjuntando fotografías.

Y se añade que correspondiéndose a una especie invasiva, supone o una mala elección o una falta de previsión de no haber acotado su crecimiento bajo tierra.

Y propone como solución: eliminación de rizomas y restos del bambú existente. Nueva plantación de especie no invasora (Fargesia, Bambusa...) de altura aproximada de 2,50 m. Consideradas 12 unidades (precio suministro 49 euros/unidad). Reposición de césped. Partida que presupuesta en 1.285 euros.

En el informe Don. Dionisio se indica, resumidamente:

Hay que decir que no se trata de una cuestión que se refleje en el proyecto ni de un fallo en la ejecución de la constructora, se trata de una cuestión puramente estética y ornamental, que en todo caso se debería resolver entre la propiedad y el jardinero que mantenga la parcela.

Por lo tanto, no se trata de una mala elección de la planta sino de un incorrecto mantenimiento por parte del que haya ejercido las funciones de jardinería. La planta propuesta en el informe pericial sí que es incorrecta. De todas maneras, la propiedad, mal aconsejada, ya ha arrancado las plantas, cuando con un correcto mantenimiento habría podido disfrutar de ellas, además de ahorrarse el costo de la erradicación.

Conclusión de la Sala

No puede acogerse esta partida, por cuanto no queda probado que exista divergencia entre lo contratado, en el anexo del contrato en jardinería se señala 5 árboles ejemplares y resto arbusto y césped, y lo ejecutado, siendo el crecimiento mayor o menor en extensión de la especie plantada en el jardín aspecto que determinará las correspondientes labores de mantenimiento por parte de la propiedad, sin que ello obste a la entrega de la vivienda 'llave en mano', como alude el perito Sr. Fidel .

3.7. HORMIGON VISTO VIVIENDA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

En la época de redacción del Proyecto de Ejecución, la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE 98, Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, BOE 13 de enero de 1999) era la norma de obligado cumplimiento para estructura de hormigón armado como la analizada. Se observará seguidamente esta disposición en lo que respecta a su articulado y comentarios, ambos redactados por la Comisión Permanente del Hormigón (CPH).

Uno de los aspectos importantes que recoge este precepto es el de la durabilidad de las estructuras. El artículo 37 'Durabilidad del hormigón y de las armaduras' establece una serie de pautas al respecto.

Cotejada la memoria y los planos del Proyecto de Ejecución, no existe ninguna justificación de la selección de la clase de exposición del hormigón, haciéndola constar en ambos, únicamente como 'IIa'. El presupuesto también contiene este mismo dato. Se adjunta seguidamente el cuadro de la EHE incluido en la memoria (obra al folio 80 de las actuaciones).

Inicialmente, esta elección no parece acertada puesto que, como reza el cuadro precedente, la exposición IIa hace referencia, entre otras, a hormigón en 'exteriores en ausencia de cloruros'. La atmósfera con cloruros en esta ciudad resulta obvia por su cercanía al mar, y más la situación de la vivienda que en línea recta se ubica a menos de un kilómetro de éste. Así lo confirma la página web del Ministerio de Fomento www.fomento.es/az.ceamf.web la cual considera desde un punto de vista climatológico y geográfico, todo el término municipal de Donostia-San Sebastián bajo un ambiente 'IIIa' ('elementos exteriores de estructuras situadas en las proximidades de la línea costera (a menos de 5 Km)- edificaciones en las proximidades de la costa' según la tabla 8.2.1.) Se inserta esta información (obra al folio 82 de las actuaciones).

No obstante el comentario que incluye el apartado 37.1 deber ser tenido en cuenta: '... La selección del tipo de ambiente deber tener en cuenta la existencia de una serie de factores que son capaces de modificar el grado de agresividad que, a priori, podría considerarse como característico de la zona geográfica en que se encuentra la estructura. Así localizaciones relativamente próximas pueden presentar distintas clases de exposición en función de la altitud topográfica, la orientación general de la estructura, la naturaleza de la superficie (cubierta vegetal, rocosa, etc.) la existencia de zonas urbanas, la proximidad a un río, etc.

El emplazamiento específico de la villa objeto de esta pericial, es el siguiente:

- Distancia menor aproximada al agua del mar (en pleamar) - En dirección Norte menor a 950 m. En esta dirección puede considerarse el edificio con cierta protección por la ladera donde se inserta en su parte inferior (cota +47 m. respecto de la coronación de Igeldo situada a +240m.)

- Distancia menor a 1,5 Km en dirección Noreste, abierta hacia el mar.

- Zona elevada +47 m. respecto al resto de la ciudad en primera línea de ladera.

- Lugar sin arbolado ni vegetación de entidad que pueda suponer una defensa.

- Edificación exenta, sin otras de mayores dimensiones que puedan proporcionarle abrigo. Las colindantes, a 15 y 25 m. de separación, tienen similares características volumétricas.

De estos datos objetivos, este arquitecto entiende que la clase de exposición a la que está sometida esta villa es IIIa.

Sigue analizando las exigencias de la normativa en fase de ejecución, y señala que nada de lo que se recoge en la misma se ha incluido en el proyecto de ejecución, fin de obra o libro de órdenes, y que acerca de si estaba prevista una protección del material que paliase el tipo de ambiente seleccionado, el proyecto en sus diferentes documentos, únicamente recoge en la memoria que 'El cerramiento estará constituido de la siguiente manera: .-Hormigón visto de 25 cm de espesor con aislamiento..' y en el presupuesto contiene la partida C.20.08 M2 PINTADO DE HORMIGON VISTO, careciendo de desglose explicativo, y que por tanto se desconoce si hace referencia a paramentos verticales u horizontales, a exteriores o interiores, ni las propiedades de tal pintura.

Y continúa señalando que los cerramientos de hormigón en la actualidad no se hallan pintados, pero sí cuentan en determinadas superficies con algún tipo de revestimiento incoloro.

Se dan tres situaciones diferentes en la vivienda:

- Existen paramentos carentes de cualquier recubrimiento. Tal es el caso del canto de fachada Noreste en balcón de dormitorio principal (FOTO 59), la fachada Sureste de caja de escalera (FOTO 60), el muro de formación de patio inglés (FOTO 61)

- A otros les ha sido aplicado un recubrimiento muy fino, que no llega a formar membrana. Esta película está desapareciendo en algunos paramentos como recogen las dos fotografías siguientes.

- La fachada Noroeste del volumen de escalera cuenta con una membrana de recubrimiento, que aparte de estar perdiendo adherencia y quebrándose, se ha aplicado sobre restos de una capa anterior. Se desconoce que haya podido pasar y cual es la razón de la utilización de un material (probablemente resina) de mayores prestaciones en este paño.

Este técnico es de la creencia que, dado que el canalón previsto en proyecto no se ha colocado, lo que hace que el agua de la cubierta de mayor altura resbale por este paramente, se ha querido dotar al mismo de una mejor protección. Los restos de una posible anterior aplicación pueden deberse al fallo de esta por aparición de la lluvia antes de haberse adherido al soporte.

Como conclusión, se recoge:

En resumen, el hormigón visto exterior de esta vivienda, debería haber sido considerado desde proyecto, en un ambiente más agresivo, y por tanto haber tenido mejores propiedades de durabilidad que las señaladas en este documento técnico (más cemento, mayor resistencia, menor relación agua/cemento, más recubrimiento del acero y mayor control del material). La opción de revestirlo exteriormente para paliar tales carencias y poder considera un ambiento de menor agresividad como el planteado en proyecto, debe realizarse con elementos de tipo permanente (ladrillo caravista, ladrillo hueco enfoscado y pintado...).

Si el proyecto y la obra hubieran incorporado un revestimiento técnico con propiedades anticarbonatación, recubrimiento de cierto espesor... y un programa de mantenimiento del mismo en el tiempo, u otras justificaciones para mejorar la durabilidad del hormigón visto, este informante hubiera probablemente aceptado las hipótesis de proyecto de un ambiente IIa, pero es de la opinión de que en ningún caso puede reducirse la protección de 'IIIa' a 'IIa' por la aplicación de un recubrimiento cuya efectividad pocas empresas o ninguna, garantizan para más de cinco años y que en este caso no ha alcanzado ni los tres de vida útil.

En cuanto a la solución propuesta indica: esta reparación se solucionará con la intervención prevista en 3.6, salvo en aquellos elementos de hormigón que no son fachada que se limpiaran con chorro de agua, aplicara una imprimación adhesiva y como final mortero acrílico de protección del hormigón. Andamiaje. 2.384,50 euros.

En el informe Don. Dionisio se indica:

Que el Sr. Fidel intenta razonar que el hormigón empleado no es el correcto. Para esto y basándose en que la normativa obligatoria en el empleo del hormigón, la EHE 98 dice que en ambientes marinos es preceptivo el tipo de hormigón IIIa, subrayado por la altitud topográfica o la cercanía de un río, algo que no ocurre. Considera la distancia de 1 Km hasta el mar, despreciando prácticamente que el monte Igeldo de 250 m. de altitud se interpone ente el mar y el edificio, de modo que lo protege. El hormigón prescrito por el proyecto con licencia es de tipo IIa, el habitual en esta zona. El empleo de este hormigón ha obtenido el visto bueno y certificados del Organismo de Control Técnico (se adjuntan certificados en el ANEXO 1).

La obligación de tener que emplear otro hormigón al proyectado se trata de una apreciación subjetiva del redactor del informe analizado, en contra no sólo del proyecto visado y con licencia, si no también en contra del certificado de la O.C.T. La constructora no puede hacer otra cosa que ejecutar la obra con el hormigón prescrito.

Al final de este punto, analiza el revestimiento de barniz del hormigón. El barniz empleado ha sido el de la marca SEIGNEURIE producto KUBIKO (certificado barniz aplicado en ANEXO 2). Se contradice a sí mismo, cuando dice que los cerramientos de hormigón no se hallan pintados, para después estudiar las partes pintadas. Comenta que determinadas partes del hormigón visto se encuentran revestidas por el barniz, cuando realmente todo está pintado, excepto una mocheta de una ventana de unos 40 cm2 y una parte de la caja de escaleras de unos 15 m2, que comparando con los 450 m2 de hormigón visto que hay en el edificio, más parece un olvido o decisión técnica que una voluntad de ahorro o algo por el estilo que destila el informe. En otra parte dice que hay un 'recubrimiento muy fino', sin precisar de cuantas micras se compone. Posteriormente dice que en la caja de escalera parece que se haya aplicado sobre otro barnizado, extremo que no se ha podido comprobar en nuestra visita, en contra de lo que afirma.

Discrepa de la reparación propuesta y presupuesto por el Sr. Fidel que cifra en 1.882 euros a razón de 30 euros metro cuadrado por limpieza y mortero.

Y concluye que no procede reparación alguna por no presentar daño ni defecto constructivo.

Conclusión de la Sala

Ha de partirse de lo siguiente:

.- que el perito Sr. Fidel centra el defecto constructivo en la durabilidad del hormigón 'Illa' en relación a las circunstancias de exposición del inmueble, existiendo criterios dispares entre los peritos al respecto en directa relación a la diversa interpretación que hacen de la normativa de aplicación, punto éste en que coinciden

.- en todo caso, el perito Sr. Fidel en aplicación de dicha normativa admite la adecuación del hormigón 'Illa' de haberse aplicado un revestimiento con determinadas propiedades de protección del hormigón para mejorar la durabilidad del hormigón visto

.- que se ha aplicado revestimiento de la marca SEIGNEURIE producto KUBIKO, obrando el certificado como anexo 2 del informe Don. Dionisio

.- y que se ha evidenciado que algunos paramentos carecen de revestimiento, y en otros se ha aplicado se ha aplicado de forma incorrecta, por insuficiencia y está desapareciendo, y en otro está perdiendo adherencia y quebrándose.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala únicamente puede concluir probado que nos encontremos ante deficiencias en los zonas que se reflejan en las fotografías adjuntadas al informe del Sr. Fidel , tal y como resulta del mismo informe consistentes en su inexistencia en alguno paños, insuficiente espesor y pérdida de adherencia en otros.

Deficiencias por tanto de ejecución material.

No queda probado que dichas deficiencias sean generalizadas y, por ende, tampoco que el revestimiento aplicado no cumpla la función de protección que tiene.

Por lo que serán las zonas afectadas por las precitadas deficiencias las que habrán de repararse conforme a la propuesta del Sr. Fidel , limpieza con chorro de agua, aplicará una imprimación adhesiva y como final mortero acrílico de protección del hormigón.

3.8.RAMPA RODADA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

Que no se cumplen las Ordenanzas Complementarias de la Edificación Municipales (BOG nº 8 de fecha 14-1-1999) ,ya que en la rampa de esta vivienda de los 4,50 m. que debería tener la meseta de espera, únicamente cumple con la pendiente máxima de 6% su primer metro, que es horizontal.

Como se advierte en la sección dibujada (obra al folio 69 de las actuaciones), existía suficiente espacio en planta para haber ejecutado dicha vía rodada bajo norma.

Esta exigencia de seguridad frente a viandantes fue señalada por la arquitecta municipal en su informe de denegación de licencia de 7 de Abril de 2006. Asimismo en el nuevo informe favorable para la concesión de la misma (9 de Agosto de 2006) se condicionó tal permiso a la ejecución de una 'meseta del 6% de pendiente, y 4,50 m de anchura previa a la rampa del garaje'. Al final de la obra, nuevamente el ayuntamiento requirió su modificación a raíz de la presentación del Fin de Obra. En página posterior se presenta la voluntad escrita y gráfica (extracto del plano CP1) del Director de Obra para tal subsanación, que tal y como se ha relatado, nunca se ha llegado a ejecutar.

Y se concluye que la exigencia municipal de la ejecución de una meseta de espera en la rampa rodada, acorde con las Ordenanzas Complementarias de la Edificación de esta ciudad, solicitada por escrito, en tres ocasiones, no se ha visto satisfecha a día de hoy.

Propone como solución: recrecido de rampa de garaje medio de 25 cm de espesor con material granular y nuevo hormigón impreso, con p.p. de picado en inicio de rampa y final previo al giro (unos 20 metros cuadrados) con modificación de rasante de arqueta. Partida presupuestada en 4.240 euros.

En el informe Don. Dionisio se indica:

Este aspecto del informe explica que según exigencia municipal, en cumplimiento de las ordenanzas municipales, la rampa debería tener unas pendientes ligeramente diferentes a las que hoy en día tiene. Sin embargo, el Ayuntamiento otorgó la Licencia de Primera ocupación y la cédula, por lo que no hay ni obligación de cambio ni mala praxis. La norma que se menciona procura una meseta con una pendiente inferior en el encuentro con la acera. Esta norma está pensada para la acometida de una rampa de garaje de un bloque de viviendas en una calle con acera peatonal de gran tránsito, para que cuando el vehículo suba y se encuentre con la acera lo haga con más facilidad, no para una urbanización de unifamiliares aisladas, con un uso residual. La rampa ejecutada, aporta mejor solución técnica a la que propone el informante, porque si no aumentaría la pendiente y sería mucho más incómoda para los propietarios.

Señala que la valoración del Sr. Fidel es exagerada, cifrándola en 2.235 euros.

Conclusión de la Sala

No puede acogerse esta partida, siendo así que obra en autos como doc. nº 12 de la contestación informe de la Arquitecto Municipal de fecha 16-7-08, en el que se describen las diversas solicitudes de licencia de primera utilización (12-12-07, 7- 2-08, 10-3-08 y 8-7-08) adjuntando documentación para la legalización de las obras, indicando asimismo haber mantenido reunión con uno de los redactores del proyecto, y que girada visita el 25-6-08 de inspección de la parcela, se constata que se cumplen las condiciones particulares de la licencia otorgada, así como la totalidad de los aspectos apuntados en el informe emitido en fecha 12-11-07, salvo el referente a los armarios de instalaciones.

Y concluye que no se podrá informar favorable la licencia solicitada en tanto no se resuelve este último aspecto.

Obra al folio 351 de las actuaciones acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19-9-08 de concesión de la licencia para la primera utilización, tras inspección por lo que aquí nos ocupa de los Servicios Técnicos de Arquitectura el 21-8-08.

De todo lo cual ha de concluirse que la rampa de garaje ejecutada es ajustada a la legalidad urbanística.

Añadir que Don. Melchor , arquitecto redactor del proyecto, declara que este extremo de la rampa de garaje fue objeto de negociación con el Ayuntamiento dándose el visto bueno, tal y como se recoge en la precitada documental.

3.9. ESCALERA A CUBIERTA

En el informe del Sr. Fidel se indica:

Desde la planta primera o de dormitorios parten tres tramos rectos de escalera hacia la cubierta plana de la casa. Entre estos se sitúan dos mesetas partidas.

Revisada la anchura de paso de este elemento de acceso a la cubierta, se tiene:

- El primer tramo tiene un ancho libre interior, del peto a la pared de hormigón, de 71,30 cm.

- El tramo menor de tres peldaños, cuenta con un ámbito de 64,00 cm.

- El último tramo, de llegada, tiene un paso libre de 68,20 cm.

Las Ordenanzas Complementarias de la Edificación municipales (Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 8 de fecha 14-01-1999) fijan en su artículo 2, punto 2, una anchura mínima de 0,80 m. en escaleras interiores de vivienda haciendo mención entre paréntesis 'a locales habitables'. Consultado el ayuntamiento acerca de este pormenor, este mantiene el criterio de entender que una cubierta plana en una vivienda unifamiliar a la que se es accesible, constituye un lugar de uso y por lo tanto debe cumplir la dimensión fijada.

Añadir que el propio ayuntamiento pidió se mejoraran las defensas de la planta de cubierta en la solicitud de la primera utilización, entendiendo que el uso de esta parte de la casa excede al exclusivo de entretenimiento.

Las características dimensionales de la meseta de llegada y la concepción arquitectónica del volumen que alberga la escalera a cubierta, no dejan lugar a dudas de que se trata del acceso a una terraza con mayor previsión de uso que la de su solo mantenimiento, por lo que debe asimilarse a un local habitable, confirmándose que el ancho no cumple ordenanzas ni es funcional.

Propone como solución: desmontado actual escalera de planta primera a cubierta, nueva escalera metálica de igual diseño al actual con un peldaño más, cumpliendo altura de defensas y ámbito de 80 cm, incluso p.p. de desmontado de actual y retirada a vertedero. Limpieza. Partida presupuestada en 8.880 euros.

En el informe Don. Dionisio se indica:

El informe que se analiza insiste en el argumento de las ordenanzas para la escalera de planta primera a cubierta. En este caso hay que recordar lo dicho en el apartado anterior, el Ayuntamiento otorgó la Licencia de Primera ocupación y la cédula, por lo que no hay ni obligación de cambio ni mala praxis. En este caso además, ni siquiera el ayuntamiento ha reclamado ningún cambio, puesto que se trata de una escalera de cubierta que en la mayoría de las ocasiones se resuelve mediante una escalera escamoteable. El proyecto observa una escalera metálica por 400€ sin ninguna explicación más en el presupuesto y en planos se refleja como una escalera metálica vertical. Aunque el redactor del informe dice, sin tener en cuenta que no es obligatorio (el Ayuntamiento no lo reclama), que esa escalera debería cumplir con las ordenanzas porque se trata del acceso a una cubierta que no es solo para el mantenimiento, la propiedad le dio su visto bueno.

Conclusión de la Sala

Son extensibles las mismas consideraciones que las efectuadas en el apartado anterior sobre la adecuación a la legalidad urbanística, reiterando que la concesión de licencia se fundamenta no únicamente en el proyecto y documentación complementaria presentada, sino tras varias inspecciones de los servicios técnicos municipales.

Añadir que en el contrato privado suscrito por las parte, en la última de las cláusulas, denominada cláusulas adicionales, se recoge que una vez pasada la inspección de primera utilización de la vivienda por parte del Ayuntamiento, la demandada procederá a ultimar el proyecto colocando la escalera de acceso a la cubierta.

Aspecto que debe relacionarse con la manifestación del Arquitecto Sr. Melchor en el acto de juicio en el sentido que todas las modificaciones introducidas fueron consensuadas entre la propiedad y la constructora, y entre ellas, la escalera de acceso a la cubierta porque en proyecto la cubierta no era accesible.

3.11. BARANDILLAS EXTERIORES

En el informe del Sr. Fidel resumidamente, tras indicar las características de las barandillas, se indica que en los informes de subsanación de deficiencias (fechas de 11-2-07 y 6-2-08) emitidos por el Director de la obra se cita que 'En los elementos de defensa de la planta de cubierta se plantea modificar su inclinación hasta alcanzar los 95 cm de altura y colocar una pletina inferior a 10 cm del solado, como sujeción de una red de 6 cm de hueco que se tensa desde el pasamanos superior a la nueva barra inferior', y se añade que la pletina inferior ni el tensado de la malla se dan en la cubierta como desvelan las fotografías que adjunta (obran al folio 78).

A continuación transcribe los arts. 7 y 13 de las Ordenanzas Complementarias de la Edificación Municipales (BOG nº 8 de fecha 14-1-1999) ,y describe la información del proyecto de ejecución sobre estos elementos.

Y concluye que de la reducida información del proyecto se tiene que la altura mínima de estas defensas se contempló, no así su diseño para evitar fuesen escaladas.

En definitiva, las dos zonas de barandillas exteriores, además de ser sensiblemente menores en altura que lo reglamentado, son fácilmente escalables, en lugares donde la caída, desde la altura del pasamanos, es superior a 3,50 m. En cubierta, el material sin rigidez permite que un niño pueda sobrepasar la malla colocada.

Propone como solución:

- reforma de barandilla sobre rampa de garaje de acero inoxidable. AISI 310 pulido, consistente en corte de pies y pasamanos, elaboración de piezas en ángulo hasta alcanzar 1.000 mm de altura, soldado de éstas y posterior colocación de pasamanos hacia el interior unos 15 cm. Importe presupuestado 2.201,10 euros.

- reforma de barandilla de acero inoxidable AISI 310 pulido en defensa de patio inglés, consistente en corte de pies y pasamanos, completado de pies hasta alcanzar 1.000 mm de altura y tubos horizontales precisos, elaboración de piezas en ángulo, soldado de estas y posterior colocación de pasamanos hacia el interior unos 15 cm. Importe presupuestado 903 euros.

- pletina para sujección de malla en cubierta extremo inferior separada del suelo 10 cm. Importe presupuestado 845,60 euros.

En el informe Don. Dionisio no se cuestionan los datos de hecho, características de las barandillas tal y como se describen por el Sr. Fidel ni la normativa municipal que regula la materia, lo que indica es que la norma que establece que las barandillas no deben ser escalables es una norma no muy observada, y en cuanto a la parte baja de la barandilla de la cubierta que puede solucionarse con el simple empleo de una varilla soldada. Para concluir que el arquitecto redactó el fin de obra con estos elementos, el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación y la cedula de habitabilidad, por lo que no hay obligación de cambio ni mala ejecución de la empresa.

En cuanto al importe presupuestado por el Sr. Fidel indica que el precio unitario es de una barandilla nueva, y cifra la reforma en 30 euros el metro, un total de 400 euros calzar la madera, 120 la segunda y 600 euros esta sobre un precio de 20 euros el metro.

Conclusión de la Sala

Como señala el propio perito Sr. Fidel , este aspecto de las defensas fue también uno de los puntos cuya subsanación se instó por los servicios técnicos del Ayuntamiento, y tras la presentación de diversa documentación por la dirección de Obra y reuniones con la misma, se emite el informe de fecha 16-7-08 (doc. nº 12 de la contestación), en el que se señala que girada visita el 25-6-08 de inspección de la parcela, se constata que se cumplen las condiciones particulares de la licencia otorgada, así como la totalidad de los aspectos apuntados en el informe emitido en fecha 12-11-07, salvo el referente a los armarios de instalaciones.

Obra al folio 351 de las actuaciones acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19-9-08 de concesión de la licencia para la primera utilización, tras inspección por lo que aquí nos ocupa de los Servicios Técnicos de Arquitectura el 21-8-08.

Por lo que al igual que se ha argumentado en relación a la rampa de garaje, se concluye es ajustada a la legalidad administrativa, sin que de lo actuado tampoco pueda estimarse que las barandillas no se ajusten a lo proyectado y objeto del contrato que vinculó a las partes.

3.12. DEFENSAS INTERIORES

En el informe del Sr. Fidel resumidamente, tras indicar las características de las barandillas, se indica que se incumplen, al igual que en el exterior, las ordenanzas municipales en su artículo 13, y que el proyecto acerca de la geometría y dimensiones de las barandillas interiores no contempla nada.

Y concluye, en unos casos las alturas de las defensas interiores no alcanzan el mínimo normativo y en otro, a esta insuficiencia se le añade la falta de un diseño adecuado no escalable.

Propone como solución:

- recrecido de peto de albañilería en vestíbulo, con levantado de tapa de madera, recrecido de unos 8 cm, nueva tapa de madera lacada en negro, lucido y pintado de todo el petril en ambas caras (6,80 metros cuadrados aproximadamente). Importe presupuestado de 437 euros.

- ídem. anterior, en pasillo planta primera sobre salón. Superficie estimada de pintura 5,60 metros cuadrados. Andamio. Importe presupuestado 504 euros

- reforma de barandilla de acero inoxidable AISI 310 pulido, consistente en corte de pies y pasamanos, elaboración de piezas en ángulo, soldado de estas y posterior colocación de pasamanos hacia el interior unos 15 cm. Importe presupuestado 997,50 euros

En el informe Don. Dionisio se indica que la mayoría de las barandillas son más altas que 1 m, que solo una, en el antepecho del pasillo de entrada al dormitorio principal de planta 1ª, es más baja en 2 cm simplemente, cuestión fácil de solucionar con un remate de madera de mayor grosor al existente.

Para concluir, que el arquitecto redactó el fin de obra con estos elementos, el Ayuntamiento otorgó la licencia de primera ocupación y la cedula de habitabilidad, por lo que no hay obligación de cambio ni mala ejecución de la empresa.

Discrepa del importe presupuestado por el Sr. Fidel y cifra el aumento de madera en 20 euros metro, en total 75 euros, la segunda partida en 60 y la tercera en 175 euros ésta sobre el precio de 30 euros metro.

Conclusión de la Sala

Damos por reproducidas las consideraciones realizadas en relación a las defensas exteriores.

3.13. VERTIDO LIBRE AGUA PORCHE

En el informe del Sr. Fidel se indica:

La terraza o suelo del porche junto al salón está constituida por una solera, sobre la que apoyan los rastreles que sujetan el entarimado de madera.

Las tablas que lo componen están separadas para que el agua filtre entre ellas, vierta sobre la solera y dada su inclinación hacia el jardín conduzca el agua hasta este, evacuando por el borde que señala la imagen próxima.

Realizando pruebas de agua en este lugar se comprobó que:

- El agua vertida en la proximidad de los ventanales, hasta unos 40 cm. de ellos, aparecía con caída libre por el canto del forjado de sótano en la zona de acceso al mismo.

- A partir de la distancia anterior, el agua aparecía en el jardín.

No acertando a comprender que sucedía, se procedió a levantar un par de tablas, apreciándose que junto a la fachada acristalada se había ejecutado un canal de uno 9 cm. de altura y más de 30 cm. de anchura, de forma que cuando en este la lámina de agua sobrepasaba los 20 mm. de altura, se dirigía hacia el lateral de la vivienda, donde caía libremente junto a la puerta del garaje.

Accediendo al interior del garaje, se constató que el agua se introducía en este recinto, donde se encontraron unas ranuras realizadas en la solera, quizás con la finalidad de atajar el problema explicado.

Este vertido libre de agua acaba penetrando en el garaje, por lo que debería haber evacuado hacia el jardín como lo hace el resto del porche o estar canalizado.

Propone como solución: canalón de acero inoxidable AISI 310 de sección 120x120 mm y bajante diámetro 80 mm de igual material a sumidero lineal en puerta de garaje de 3500 mm de altura. Partida presupuestada en 1.984,50 euros.

En el informe Don. Dionisio se indica:

En la visita efectuada a la vivienda, la propiedad no supo indicar cuál era el problema que ocurría en este punto. El redactor del informe explica que bajo la carpintería principal ha podido comprobar que hay un canal, que vierte por el extremo noreste directamente al exterior. No se ha podido confirmar en la visita, porque para eso habría que haber levantado las piezas de madera de la terraza. Pero de ser así, es bastante improbable que ese canal pudiera recoger el agua que vierta la carpintería. Como se ha mencionado antes, esta fachada se encuentra protegida por un alero de 4 m de longitud, por tanto será extraño que el agua llegue hasta la fachada, excepto con lluvias con vientos huracanados. Más bien parece que se haya utilizado demasiado caudal de agua en la prueba efectuada otra vez más, y que se hayan provocado efectos que normalmente no ocurrirían. No obstante, parece bastante acertada la ejecución de ese canal, como elemento de protección de entrada de agua, así los días de fuerte temporal, la posible entrada de agua queda doblemente protegida.

Y en el presupuesto cifra la partida de recogida de agua canal chapa lacada por 500 euros.

Conclusión de la Sala

El defecto queda suficientemente probado desde el momento en que como se puede observar en las fotografías adjuntadas al dictamen del perito Sr. Fidel y constatado 'in situ' por el mismo, previa realización de las catas que el perito Don. Dionisio viene a señalar como necesarias al objeto de confirmar lo que describe el anterior, resulta que el recorrido final del agua se adentra en el garaje. En cuanto a las consideraciones del perito Don. Dionisio sobre sobre lo improbable o extraño que el agua llegue hasta la fachada, excepto con lluvias con vientos huracanados, dada la disposición de un alero de 4 m de longitud que protege la fachada, señalar que la ejecución de un canal de recogida de agua hace presumir tenga alguna funcionalidad.

Por lo que la reparación propuesta por el Sr. Fidel se considera ajustada.

En resumen, y a la vista de todo lo actuado,se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la resolución recurrida, en el sentido que con estimación parcial de la demanda interpuesta por 'Iditoki S.L.' se condena a la demandada 'Construcciones Lantegui S.A.' a reparar los siguientes defectos constructivos:

.- humedades de origen exterior: por techo de sótano y por caja de escalera

.- humedades de origen interior: en sótano y en planta baja

.- rotura de vidrios: en dormitorio y en caja de escalera

.- dintel acceso parcela

.- puentes térmicos y falta de aislamiento en planta baja, paño del baño de planta y franja de cubierta

.- hormigón visto vivienda: reparación de las zonas que se relacionan en el informe del Sr. Fidel que presentan deficiencias

.-vertido libre agua porche

Obligación de reparar según el presupuesto de reparación del informe pericial del Sr. Fidel a excepción de la rotura de vidrios que deberá procederse a su sustitución por otros de las mismas características, y las humedades de origen interior en sótano y puentes térmicos y falta de aislamiento en planta baja, paño del baño de planta y franja de cubierta, que deberán repararse conforme a la solución propuesta por el perito Don. Dionisio .

CUARTO.-En cuanto a la pretensión reconvencional deducida por 'Construcciones Lantegui S.A.' de reclamación de 75.000 euros en concepto de precio pendiente de pago y que ha sido desestimada por la Sentencia de instancia, se esgrime asimismo como motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

En el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , y tras la detenida revisión de la prueba practicada, a través del examen de la documental respectivamente aportada y del visionado del soporte videográfico, la Sala ha de concluir que efectivamente el Juez 'a quo' no ha valorado la prueba en su justa medida.

La cuestión de si la mercantil 'Construcciones Lantegui S.A.' emitió y giró la totalidad de las facturas que se aportan con la demanda reconvencional, hecho que niega la actora, alegando que se emitieron únicamente las tres facturas que ha declarado a efectos fiscales y que suman un importe inferior al real pactado, deviene intrascendente en el ámbito estrictamente civil que nos ocupa, sin perjuicio de consecuencias en otros ámbitos en su caso y para una y/u otra parte.

El precio real pactado, como se declara en la resolución recurrida, fue de 690.000 euros más 7 % de I.V.A..

En cuanto a los pagos realizados por la actora resulta en virtud de la documental y hechos admitidos por una y otra parte:

.- 30.000 euros abonado el 10-1-2006 según reza la cláusula segunda del contrato y en correlación a la suscripción el 10-1-06 del contrato que obra como doc. nº 11 de la contestación a la reconvención

.- 160.500 euros el 17 de Octubre de 2006 mediante transferencia bancaria (doc. nº 7 de la reconvención)

.- 30.000 euros el 3-11-06, según nota consignada en el contrato aportado como doc. nº 1 de la demanda y suscrita por las partes

.- 60.000 euros el 30-11-06, asimismo según nota consignada en el mismo contrato y suscrita por las partes

.- 160.500 euros el 17-1-07 mediante transferencia bancaria (doc. nº 8 de la reconvención) y en los términos pactados en la estipulación segunda del contrato

.- 90.000 euros el 20-6-07, asimismo según nota consignada en el mismo contrato y suscrita por las partes

.- 36.000 euros el 22-6-07, también según nota consignada en el mismo contrato y suscrita por las partes

.- 96.300 euros el 10-12-07 asimismo mediante transferencia y en los términos pactados en la estipulación segunda del contrato (doc. nº 9 de la contestación a la reconvención)

Como se advierte ambas partes han procurado dejar constancia escrita de los pagos en metálico por medio de notas en el contrato (doc. nº 1 de la demanda), notas además acompañadas de la correspondiente firma de conformidad.

Ninguna prueba obra en autos por el contrario del pago en metálico que alega la parte actora reconvenida de 160.500 euros. Prueba que incumbe a la parte actora.

Postula la demandante que la prueba de dicho pago viene constituida por el documento privado de 11 de Octubre de 2006 (doc. nº 10 de la contestación a la reconvención), que constituye el contrato donde se declara un precio por la obra inferior al real, y contrato suscrito según declarara la legal representante de la demandante a efectos fiscales.

Se alega que en el mismo se recoge en la cláusula relativa al precio y forma de pago que se abona el importe de 160.500 euros a la firma del precitado contrato 'sirviendo el mismo como la más firme carta de pago. La entrega de dicha cantidad es a cuenta del precio total fijado en esta estipulación y confirmatoria de la aceptación del encargo de ejecución....'.

Sin embargo y a la vista de lo actuado en el caso concreto no puede alcanzarse tal conclusión.

También en el contrato de compromiso de formalizar el contrato de ejecución de obra de 10-1-2006 se consigna una tal declaración de carta de pago para el importe de 30.000 euros abonados como señal.

Sin embargo dicho pago fue objeto de expresa declaración en el contrato suscrito el 12-10-06 y obrante como doc. nº 1 de la demanda, donde se consigna el precio real pactado.

Y en el precitado contrato donde se consigna el precio real pactado, resulta que a la fecha de su suscripción debían haberse realizado dos pagos por el importe de 160.500 euros.

Documentalmente se justifica un solo pago por dicha suma en fechas próximas, el 17 de Octubre de 2006, y ninguna anotación manual se incluye.

Y si como razona el Juez de Instancia no existe prueba alguna de la que pueda concluirse haya mediado reclamación dineraria alguna a la actora en el concepto de precio pendiente de pago desde el año 2007 que finalizó la construcción, asimismo queda probado en virtud de las declaraciones de todos los que depusieron en el acto de juicio, que han mediado negociaciones entre las partes en orden a atender las quejas de la parte actora en relación a deficiencias detectadas e incluso intervenciones a tal efecto de la entidad 'Construcciones Lantegui S.A.'.

Valorado todo ello en conjunto, lleva a la Sala a estimar este motivo de apelación, al no poderse concluir se haya acreditado el pago como hecho extintivo de la obligación.

Por lo que con revocación de la resolución recurrida en este punto, ha de estimarse íntegramente la demanda reconvencional, con condena de la actora al pago a la demandada-reconveniente de 75.000 euros de principal, con más el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación judicial ( arts. 1100 , 1101 y 1008 CC ), que se incrementara en dos punto a partir de la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC ).

QUINTO.-En materia de costas procesales, en cuanto la estimación parcial del recurso implica estimación parcial de la demanda interpuesta por 'Iditoko S.L.' y estimación íntegra de la demanda reconvencional interpuesta por 'Construcciones Lantegui S.A.', conlleva en aplicación del criterio objeto del vencimiento, que no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas procesales respecto a la demanda principal u origen de las presentes actuaciones y la condena en costas de 'Iditoki S.L.' respecto a la demanda reconvencional ( art. 394.1 LEC ), y la no imposición de las costas de la alzada ( art. 398.1 de la L.E.C ) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Construcciones Lantegui S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 2 de Enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta ciudad en autos de Juicio Ordinario 1341/2011; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de:

1º.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por 'Iditoki S.L.' frente a 'Construcciones Lantegui S.A.', con condena de la demandada a reparar los siguientes defectos constructivos:

.- humedades de origen exterior: por techo de sótano y por caja de escalera

.- humedades de origen interior: en sótano y en planta baja

.- rotura de vidrios: en dormitorio y en caja de escalera

.- dintel acceso parcela

.-puentes térmicos y falta de aislamiento en planta baja, paño del baño de planta y franja de cubierta

.- hormigón visto vivienda: reparación de las zonas que se relacionan en el informe del Sr. Fidel que presentan deficiencias

.-vertido libre agua porche

Obligación de reparar según el presupuesto de reparación del informe pericial del Sr. Fidel a excepción de las humedades de origen interior en sótano y puentes térmicos y falta de aislamiento en planta baja, paño del baño de planta y franja de cubierta, que deberán repararse conforme a la solución propuesta por el perito Don. Dionisio , y con apercibimiento de que en caso de no hacerlo en el plazo de 3 meses, se hará a su costa.

Sin pronunciamiento en cuanto a las procesales de la instancia.

2º.- Estimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por 'Iditoki S.L.' a 'Construcciones Lantegui S.A.', con condena de la parte actora-reconvenida a abonar a la demandada-reconveniente la cantidad de 75.000 euros en concepto de principal, con más el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación judicial, que se incrementarán en dos puntos desde esta sentencia hasta su completo pago, e imposición de las costas procesales causadas a la parte actora- reconvenida.

3º.- No ha lugar a pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de esta alzada.

Devuélvase a CONSTRUCCIONES LANTEGUI S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TJ. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3102 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.