Sentencia Civil Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 260/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00218/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 260/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 347/2011 (dimanante del concurso nº 51/2011).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte apelante: BANCO PASTOR, S.A.

Procurador/a: Dª Alicia Oliva Collar

Letrado/a: D. Ignacio Morera Espinosa

Parte apelada: FESTA MODA, S.L.

Procurador: Dª Soledad Urzaiz Moreno

Letrado: Dª Natalia Fernández Rodríguez

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FESTA MODA, S.L.

SENTENCIA Nº 218/2013

En Madrid, a 5 de julio de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique Garcia García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 260/2012, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 , recaída en el incidente concursal nº 347/2011 del Concurso de acreedores nº 50/2011, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda incidental de impugnacion de la lista de acreedores presentado con fecha 15 de junio de 2011 por la representación de BANCO PASTOR, S.A., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1.- CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS - IRS: El crédito representado por dicho contrato que deberá ser reconocido con carácter contingente y sin cuantía propia, y con la calificación que le corresponda una vez desaparecida la contingencia, esto es, conforme tengan lugar las correspondientes liquidaciones, calificación que por tanto habrá de ser la de CRÉDITO CONTRA LA MASA, cuando las liquidaciones resultan a favor de mi mandante, en este sentido solicitamos ya el reconocimiento como crédito contra la masa de la cantidad total de 3.863,96 euros correspondiente a la liquidación devengada el 29/4/2011, esto es, con posterioridad a la declaración de concurso, sin perjuicio, insistimos, de las restantes liquidaciones que se practiquen durante la vigencia del contrato de IRS, que también deberán ser consideradas y atendidas como crédito contra la masa.// 2.- CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO: - Contrato de arrendamiento financiero nº 0501/40012054 formalizado el 04/07/2007 con FESTA MODA, S.L. con vencimiento el 15/07/2014, que a fecha 17/2/2011 arrojaba un saldo vencido e impagado de 3.369,72 euros cantidad cuyo reconocimiento solicitamos como CRÉDITO CON PRIVILEGIO ESPECIAL, y pendiente de vencimiento la cantidad de 109.462,82, sin perjuicio de los sucesivos vencimientos debían (sic) ser calificados como CRÉDITO CONTRA LA MASA. - Contrato de arrendamiento financiero nº 0501/40012064 formalizado el 04/07/2007 con FESTA MODA, S.L. con vencimiento el 15/07/2014, que a fecha 17/2/2011 arrojaba un saldo vencido e impagado de 12.148,39 euros cantidad cuyo reconocimiento solicitamos como CRÉDITO CON PRIVILEGIO ESPECIAL, y pendiente de vencimiento la cantidad de 394.635,46 euros, sin perjuicio de los sucesivos vencimientos debían (sic) ser calificados como CRÉDITO CONTRA LA MASA'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, habiendo intervenido como demandadas la concursada, FESTA MODA, S.L. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, quienes se opusieron a las pretensiones deducidas en la demanda, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 14 de septiembre de 2011 , con el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda presentada por la representación procesal de la entidad BANCO PASTOR, S.A. contra la administración concursal del concurso nº 51/2011. No se hace especial pronunciamiento sobre costas, por lo expuesto en los razonamientos jurídicos'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por BANCO PASTOR, S.A. se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el auto de 9 de noviembre de 2011 por el que el se hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos, habiendo formulado oposición FESTA MODA, S.L. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, se elevaron las actuaciones, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- LOS TÉRMINOS DEL DEBATE

1.- Al emitir su informe, la administración concursal de FESTA MODA, S.L. reconoció a BANCO PASTOR, S.A. (en lo sucesivo, 'BANCO PASTOR') los siguientes créditos:

1.1.- Crédito derivado del contrato de operaciones financieras nº 1360218: se reconoce como crédito contingente y como ordinario una vez desaparezca la contingencia. El contrato en cuestión es un contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP) formalizado con la concursada el 8 de noviembre de 2006 y con vencimiento el 30 de octubre de 2012.

1.2.- Crédito derivado del contrato de arrendamiento financiero nº 0501/40012054, formalizado el 4 de julio de 2007 con vencimiento el 15 de julio de 2014, que a la fecha de la declaración de concurso (17 de febrero de 2011) arrojaba un saldo vencido e impagado de 3.369,72 euros. Se reconoce este saldo como crédito ordinario. El informe contenía la indicación de que según fuesen venciendo cuotas con posterioridad a la declaración de concurso, se irían generando créditos contra la masa.

1.3.- Crédito derivado del contrato de arrendamiento financiero nº 0501/40012064, formalizado el 4 de julio de 2007 con vencimiento el 15 de julio de 2014, que a la fecha de la declaración de concurso arrojaba un saldo vencido e impagado de 12.148,39 euros. Se reconoce este saldo como crédito ordinario. El informe contenía la misma indicación que en el caso precedente en cuanto a las cuotas por vencer.

2.- BANCO PASTOR decidió promover incidente concursal solicitando: (i) en relación con el crédito a su favor que derivase del contrato referido en el apartado 1.1 en función de las correspondientes liquidaciones, que el mismo fuese reconocido como crédito contingente y con la calificación de crédito contra la masa; (ii) que, en relación con el mismo contrato, se reconociese como crédito contra la masa el crédito por importe de 3.863,96 euros derivado de la liquidación practicada el 29 de abril de 2011; (iii) en relación con el saldo vencido e impagado de 3.369,72 euros a la fecha de declaración del concurso correspondiente al contrato de arrendamiento financiero señalado en el apartado 1.2, que se le reconociese como crédito con privilegio especial; (iv) en los mismos términos solicitaba el pronunciamiento del Juzgado en relación con el saldo vencido e impagado de 12.148,39 euros correspondiente al contrato de arrendamiento financiero identificado en el apartado 1.3.

3.- La sentencia dictada en la anterior instancia rechazó las pretensiones actoras. En lo que se refiere al reconocimiento como crédito contra la masa de los créditos que a favor de BANCO PASTOR derivasen de la operativa del contrato de SWAP, la juzgadora de la anterior instancia alcanza tal conclusión a partir de dos premisas que derivan de la asunción del criterio expresado por la Sección 15ª de la Audiencia Provicial de Barcelona en sentencia de 9 de febrero de 2011 , a saber: que el tipo de contratos que nos ocupan no entraña, en relación con las liquidaciones periódicas que comporta, la existencia de obligaciones recíprocas, y que al no haber una pluralidad de operaciones financieras comprendidas en el marco de un acuerdo de compensación no resultaría de aplicación lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública ('RDL 5/2005').

4.- En lo que se refiere a los créditos derivados de los saldos impagados correspondiente a los contratos de leasing, la juzgadora, tras focalizar su argumentación en la postura dividida de los Tribunales y doctrina acerca del hecho de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles como factor determinante para la operatividad del artículo 90.1.4º de la Ley Concursal , concluye, si bien con una línea de razonamiento no del todo clara, que en el caso que nos ocupa, no existiendo inscripción, ha de confirmarse la clasificación efectuada por la administración concursal como crédito ordinario.

5.- Disconforme con la decisión alcanzada en la anterior instancia, BANCO PASTOR se alzó contra ella en apelación, reiterando íntegramente sus pedimentos.

SEGUNDO.- EL CONTRATO DE SWAP

6.- En relación con esta cuestión, BANCO PASTOR reproduce en alzada los argumentos que ya expuso en el escrito iniciador del expediente. En suma, considera que el SWAP es un contrato de tracto sucesivo que da origen a obligaciones recíprocas entre las partes firmantes, lo que nos situaría en el ámbito del artículo 61.2 de la Ley Concursal , citando en su apoyo la reforma del artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública operada por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de pago, así como un número de sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil.

7.- El debate que se propone ha sido abordado recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 9 de enero 2013 . Como indicamos en reciente sentencia de 21 de junio de 2013 (recaída en un incidente concursal promovido en el marco del mismo expediente), el Alto Tribunal ha venido a sancionar el criterio reflejado en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2011 de la que se hace eco la aquí dictada en primera instancia, en el sentido de que en un contrato de las características de los que nos ocupan no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas, ya que nada más surgen para una de las partes (la desfavorecida por la 'apuesta' que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos), operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de ulteriores liquidaciones.

8.- Desde otra perspectiva, BANCO PASTOR aduce que el contrato de SWAP objeto de consideración se encuentra incardinado en un contrato marco de operaciones financieras. Con el material probatorio de que se dispone, no vemos el fundamento de tal afirmación. La demanda vino acompañada, en acreditación de la operación cerrada con la concursada, de la correspondiente carta de confirmación (f. 12 y 13). Es cierto que en ella se dice lo que sigue: '[.] Además, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un contrato marco de operaciones financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) con las modificaciones que de buena fe acordemos. A la firma de dicho contrato (en adelante, el Contrato), esta confirmación formará parte y estará sujeta al mismo .'.

Pero igual de cierto es que ese anunciado contrato marco de operaciones financieras por ningún sitio aparece. Sí se acompañó con el escrito iniciador del expediente una póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles, otorgada el 22 de diciembre de 2009 (f. 443 ss.), la cual, según se indicó en la comunicación fechada el 25 de marzo de 2011 que se dirigió al Juzgado de lo Mercantil detallando los créditos frente a la concursada (f.- 9), amparaba la posición derivada del contrato de SWAP. Sin embargo, dicha póliza no se ajusta a la tipología de los acuerdos de compensación contractual establecida en el artículo quinto del mencionado Real Decreto Ley 5/2005 .

9.- A la vista de cuanto antecede, no cabe sino desestimar el recurso en este particular.

TERCERO.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS DERIVADOS DE CONTRATOS DE LEASING NO REGISTRADOS

10.- La cuestión relativa a la clasificación del derecho de crédito frente al concursado derivado de un contrato de arrendamiento financiero no registrado ha sido objeto también de pronunciamiento por parte del Alto Tribunal.

11.- En su sentencia de 28 de julio de 2011, el Tribunal Supremo asumió el criterio de que la inscripción del contrato en el Registro de Bienes Muebles no constituye un requisito para que el crédito en cuestión pueda ser callificado como derecho con privilegio especial, pronunciándose en los siguientes términos:

'[.] QUINTO. En cuanto a las formalidades precisas para que los créditos mencionados en los ordinales primero a quinto de su apartado 1 (del artículo 90 de la Ley Concursal ) merezcan la calificación de especialmente privilegiados - entre ellos, los del tipo a que pertenece el de la recurrente -, se remite la norma que en el motivo se dice infringida ( artículo 90.2 de la Ley Concursal ) a lo establecido en la legislación específica en orden a su oponibilidad a terceros.

El artículo 15 de la Ley 28/1988, de 13 de julio , de venta a plazos de bienes muebles, exige, para que las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer sean oponibles a terceros, la inscripción en el Registro correspondiente.

Sin embargo, la misma Ley, tratándose de contratos de arrendamiento financiero - regulados en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito - que se refieran a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1, contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad - apartado 1 de la disposición adicional primera-. A la vez, dicha disposición adicional - apartado 2- faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor, si es que aquel consta en alguno de los documentos a que se refieren los ordinales cuarto y quinto del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, la misma norma - apartado 3 - permite al arrendador, en caso de incumplimiento del contrato, la recuperación del bien, con tal de que aquel conste en documento del tipo dicho o inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles.

De otro lado, el artículo 56 de la Ley 22/2003 , al referirse a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el referido registro. Antes bien, admite como alternativa para el ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento que lleve aparejada ejecución.

En definitiva, no cabe negar que el contrato fuente del crédito de la recurrente, dado el documento en que se formalizó, era oponible a terceros, conforme a su legislación específica.'.

12.- Así pues, en este extremo el recurso debe ser acogido

CUARTO.- COSTAS

13.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO PASTOR, S.A.contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, recaída en el incidente concursal nº 347/2011 (concurso 51/2011) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid .

2.- Por tanto, REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR BANCO PASTOR, S.A., y en consecuencia declarar que los créditos reconocidos a su favor en la lista de acreedores por importe de 3.369,72 euros y 12.148,39 euros, correspondientes a cuotas impagadas de los contratos de arrendamiento financiero número 0501/40012054 y 0501/40012064, respectivamente, han de ser clasificados como créditos con privilegio especial.

3.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en la anterior instancia.

4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.