Sentencia Civil Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 106/2013 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00218/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 106/2013

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1483/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 218

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiocho de Mayo de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1483/2011 -Rollo 106/2013-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, entre las partes: como actor Don Julián , representado por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal y dirigido por el Letrado Don Manuel Martín Camino, y como demandada Doña Camino , representada por la Procuradora Doña María Reyes Azofra Martín y dirigida por la Letrada Doña María del Puy Martínez García. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandante. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1483/2011, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Doña Magdalena Faz Leal en nombre y representación de DON Julián contra DOÑA Camino , DECLARO HABER LUGAR a la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia de fecha 3 de julio de 2008 recaída en los autos de divorcio nº 478/2008 seguidos ante este Juzgado, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Roberto a Don Julián , permaneciendo compartida la patria potestad.

2.- Doña Camino se relacionará con su hijo menor Roberto, en la forma y tiempo que ambos libremente convengan.

3.- Doña Camino abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad Roberto, la suma de DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210) mensuales. Dicha suma se ingresará entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y se actualizará anualmente conforme a la variación del IPC emitido por el organismo oficial correspondiente.

4.- Los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes, Juan María y Roberto, serán satisfechos por mitad entre los progenitores, entendiéndose por tales además de los médico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y/o seguro privado, aquéllos que cualquiera que sea su periodicidad, sean imprevisibles antes de surgir su necesidad o la idea de su realización, siendo requisito previo necesario la conformidad de ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, previa autorización judicial y serán justificados por el cónyuge que los soporte al otro con la correspondiente factura; serán abonados junto a la mensualidad de pensión alimenticia en la misma cuenta bancaria designada por el padre y/o madre, al mes siguiente en el que fueran efectuados y notificados al otro progenitor.

5.- Se limita la percepción de la pensión de alimentos respecto al hijo mayor Juan María , al plazo de tres años. Si se apreciare claramente un rendimiento y/o esfuerzo óptimo en el desarrollo de la formación o la búsqueda procederá la prórroga de la pensión de alimentos.

6.- Don Julián abonará la pensión de alimentos del hijo mayor en doce mensualidades.

No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término el demandante y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 106/2013, que ha quedado para sentencia, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión controvertida en esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Camino contra la sentencia de instancia, se centra en la cuantía mensual de la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes menor de edad, Juan María , y con cargo a la madre, pues, mientras que dicha resolución la fija en 210 euros, la Sra. Camino considera que ha de quedar fijada en el denominado mínimo vital, fijado en 150 euros.

SEGUNDO.-Pues bien, para desestimar el recurso de apelación bastaría la remisión a los argumentos de la sentencia apelada sobre la cuestión que nos ocupan, debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 23/1997 y 26/1998 ).

No obstante, al hilo de los concretos alegatos del recurso y abundando en los fundamentos de esa resolución, no está de más recordar que en la tarea de cuantificar los alimentos de acuerdo con el artículo 146 del Código Civil , habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , y 154-1 º y 142 del referido Código , y por otro, al caudal o medios de quien los da, que comprenden, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aun, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar, y ello sin olvidar que en la determinación de la cuantía de la pensión debe primar el principio 'bonus o favor filii', es decir, el interés de los hijos (v. SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 y 5 de octubre de 1993 ), de manera que la cuantía alimenticia sea suficiente para cubrir el cuidado, alimento y atención de los mismos. Asimismo, esta misma Sección ha venido recordando que para la fijación de los alimentos debe atenderse a las posibilidades del obligado a prestarlos -'caudal o medios' refiere el artículo 146 del Código Civil - y no sólo a los rendimientos económicos acreditados, que pueden obedecer a situaciones coyunturales o buscadas de propósito para que la distribución de la carga alimenticia resulte menos onerosa; y que, si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando se trata de determinadas profesiones o cuando uno mismo es el socio y administrador de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos.

Se recuerda lo anterior porque, mientras que en el recurso se sostiene que la madre percibe únicamente una prestación por desempleo de 426 euros, no pudiendo afirmarse, siquiera por vía de presunciones, que también se dedique a la venta ambulante, en realidad no yerra la Juzgadora de instancia al estimar, fruto de una correcta valoración de la prueba, acreditado ese último hecho y concretamente que '... Doña Camino tendría otros ingresos extras derivados del negocio de venta ambulante que dirige su actual pareja...', que, aunque sin poder concretarlos, '... se beneficiaría... de los ingresos que su pareja en el negocio de venta ambulante...'. Y es que, en efecto, si significativo es ya el dato de que la furgoneta que se utiliza en esa actividad figure en Tráfico a nombre de la Sra. Camino , el informe del detective privado Don Mario es contundente. Efectuado por este detective un seguimiento centrado en los mercadillos de Cartagena, Murcia y Molina de Segura en el periodo que va desde el 28 de diciembre de 2011 al 22 de noviembre de 2012, como se recoge en su informe, pudo ser vista montando el puesto de venta ambulante, centrado en la venta de bolsos, carteras, cinturones y otros complementos, atendiendo y despachando a los clientes, cobrando personalmente las ventas realizadas, asesorando sobre los distintos modelos y precios de los bolsos, mostrando un catálogo y recogiendo el puesto. Todo ello fue ratificado por el detective en la vista del juicio, asegurando que la Sra. Camino atiende el puesto con su pareja (atiende a los clientes, asesora, cobra..., precisa en ese acto), en cuyo acto también refiere que, aunque no se hizo seguimiento en el mercadillo de Cabo de Palos, estando en esa localidad, también la vio en el mercadillo de la misma. Es indudable que la Sra. Camino participa con su actual pareja en la explotación de ese negocio de venta ambulante. Y, siendo ello suficiente para confirmar la sentencia, aun cabe añadir que, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, el domicilio que fuera familiar y que ahora la Sra. Camino comparte con su actual pareja, es propiedad de ella y que la discusión se centra en 60 euros mensuales, diferencia entre los 210 euros que establece la resolución impugnada y los 150 euros cuya procedencia se defiende en el recurso, correspondiente al 'mínimo vital', que no es sino el mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, que no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

En definitiva, se ha de concluir que la pensión alimenticia de 210 euros mensuales a favor del hijo menor de los litigantes, en los términos que viene establecida en la sentencia de instancia, resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

TERCERO-No obstante dicho pronunciamiento, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con las dudas que la impregnan, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Doña Camino , contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena, en el juicio de modificación de medidas número 1483/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/106/13; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.