Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 152/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00218/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0006512

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2012

Recurrente: LIBERTY INSURANCE GROUP COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO

Abogado: GERARDO CENDAN ALVAREZ

Recurrido: Fidel

Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO

Abogado: MANUEL ALONSO NIÑO

SENTENCIA NÚM. 218/2014

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

En Gijón, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000587 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERTY INSURANCE GROUP COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICTOR MANUEL VIÑUELA CONEJO, asistida por el Letrado D. GERARDO CENDAN ALVAREZ, y como parte apelada, Fidel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª MAR MORO ZAPICO, asistido por el Letrado D. MANUEL ALONSO NIÑO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico, en nombre y representación de d. Fidel , contra la entidad mercantil 'Liberty Seguros, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.', representada por el Procurador D. Víctor Viñuela Conejo, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a 'Liberty Seguros, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.' a satisfacer a D. Fidel la cantidad de cincuenta y dos mil seiscientos cuarenta y seis euros con sesenta y seis céntimos (52.646,66 €) que aún le debe, mas los intereses por ella devengados, contados desde el 24 de octubre de 2008 hasta que se pague o consigne, con finalidad estrictamente solutoria, el principal de la condena.

2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Liberty Insurance Group Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de junio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estimó en parte la demanda en la que D. Fidel , al amparo de los artículos 1 y 7 del R.D. LEG. 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de motor, reclamaba a la aseguradora del vehículo causante del accidente de circulación ocurrido el día 24 de octubre de 2008, los daños personales derivados del siniestro, condenando a la demandada (LIBERTY SEGUROS) a satisfacer al demandante la cantidad de cincuenta y dos mil seiscientos cuarenta y seis euros, con sesenta y seis céntimos (52.646,66 €),deducida la cantidad ya abonada de diez mil ciento trece euros con cuarenta y dos céntimos (10.113,42 €), más los intereses devengados, a contar desde el 24 de octubre de 2008 hasta que se pague o se consigne con finalidad solutoria el principal de la condena. Sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada LIBERTY SEGUROS alegando error en la valoración de la prueba practicada y obrante en los autos por el Juzgador de Instancia, prueba de la que resulta acreditada la preexistencia de lesiones y secuelas en la muñeca derecha del demandante dañada por el siniestro, consecuencia de un accidente laboral ocurrido cuatro años antes, en virtud del cual se le fracturó el escafoides de dicha mano, fractura que no consolidó tras la intervención quirúrgica practicada, circunstancia que ha influido en el resultado lesivo final, produciéndose, en consecuencia, un agravamiento de las lesiones previas al accidente, con la consiguiente reducción de la cuantía a indemnizar por todos los conceptos en los términos recogidos en el informe pericial acompañado con su escrito de contestación a la demanda elaborado por el Dr. Valeriano , es decir, fijándose los días impeditivos en 236, al haber estado 4 días hospitalizado, valorándose las secuelas en 14 puntos y no apreciándose incapacidad permanente parcial a falta de su acreditación. Subsidiariamente, probada la existencia de lesiones previas y ajenas al siniestro que fueron determinantes en el resultado lesivo final, sería de aplicación el factor de corrección establecido en el Apartado Primero. 7 del Anexo del texto legal citado, reduciendo en un 50% la indemnización a percibir por todos los conceptos, criterio aplicado en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20/07/2011 y de esta Sala de fecha 3/09/2010 . Por último, alega la improcedente imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS y solicita la no imposición de costas.

SEGUNDO.-La adecuada resolución del presente recurso, requiere, aunque solo sea de forma sucinta, plasmar los antecedentes del caso:

1.- D. Fidel , de 35 años y de profesión calderero, fue embestido, el día 24 de octubre de 2008, cuando pilotaba su moto por un vehículo asegurado en la entidad demandada, diagnosticándole en el servicio de urgencias del Hospital de Jove, contusión en hemitórax derecho y en mano del mismo lado. Apreciándose en RX realizado el día 29, una imagen compatible con osteosíntesis removida, recogiéndose en el informe 'desplazamiento no traumático de material de osteosíntesis'.

2.- En la historia clínica del lesionado consta, como antecedente, el haber padecido un accidente laboral en fecha 4 de agosto de 2004, a consecuencia del cual se fracturó el tercio medio del escafoides de la mano derecha, siendo intervenido quirúrgicamente en febrero de 2005 por los Servicios Médicos de la Mutua IBERMUTUAMUR, dándole de alta el 16 de mayo de 2005.

3.- El 30 de agosto de 2005, al coger una bolsa muy pesada, el demandante se ocasiona torcedura y esguince de la mano derecha, de pronóstico leve.

4.- EL Dr. Marco Antonio , médico del servicio de rehabilitación del Hospital de Cabueñes, informó el 24 de marzo de 2006, que el paciente presentaba 'una limitación de 45º en la flexión palmar y 45º en la flexión dorsal, con limitación dolorosa en el movimiento de flexo-extensión.

5.- Un mes después, el 21 de abril de 2006, el Dr. Benjamín del servicio de traumatología del Hospital, constata la mala evolución de la intervención quirúrgica practicada, recogiendo en su informe 'fracaso de osteosíntesis, pseudoartrosis (fractura no consolidada) y limitación funcional de la muñeca. Recomendándole el Dr. Edmundo una reintervención, que no se llegó a realizar.

6.- A resultas del siniestro enjuiciado, el actor fue intervenido por el Dr. Edmundo , el 5 de agosto de 2009, realizándole una EMO (extracción del material de osteosíntesis), instaurando nuevo material y permaneciendo escayolado quince semanas, realizando seguidamente rehabilitación. Siendo dado de alta el 10 de mayo de 2010, apreciándose limitación funcional del 50%, aparición de signos degenerativos en la articulación radio-carpiana derecha. Recomendando evitar ejercicios esforzados y uso de maquinaria vibradora.

7.- Tanto el Dr. Edmundo , al deponer como testigo-perito, como el Dr. Jorge , perito designado judicialmente, afirmaron que no se puede hablar en el caso de autos de 're-rotura' o 're-fractura' de escafoides, añadiendo el primero que 'lo que operó fue una pseudoartrosis operada, con tornillo desplazado'. Lo que causó el siniestro, según el Dr. Jorge , 'fue desestabilizar la situación anterior,pues antes del accidente podía trabajar', criterio coincidente con el reflejado por el Dr. Romualdo (f. 60), médico especializado en el ámbito laboral, en informe de fecha 5 de noviembre de 2008, '......que antes estaba estabilizada y sin menoscabo funcional.'

8.- Por último, Don. Valeriano , quien elaboró el informe acompañado con el escrito de contestación a la demanda, también recoge la preexistencia de un traumatismo en la muñeca derecha previo y ajeno al padecido por el demandante con ocasión del siniestro de autos que incidió en el resultado lesivo, agravándolo, pues, aunque no lo afirma expresamente, lo plasma a la hora de fijar los días impeditivos y al cuantificar las secuelas.

TERCERO.-Dicho lo que antecede, debe decaer el primer motivo esgrimido en esta alzada, error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia a la hora de establecer los días de incapacidad temporal y de cuantificar la indemnización procedente por éstos, por incapacidad permanente parcial para su trabajo y por secuelas.

La razón de desestimar este motivo radica, de un lado, en que, siendo procedente y aplicable al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial citada por la recurrente en su escrito de apelación a tenor de los antecedentes recogidos en el anterior Fundamento, en concreto, la sentencia del TS de fecha 20 de julio de 2011 y la dictada por esta Sala, entre otras, en fecha 3 de septiembre de 2010, a tenor de la cual resulta de aplicación en orden a cuantificar la indemnización a percibir por el perjudicado a consecuencia de un accidente de trafico en el que concurren lesiones previas que inciden en el resultado lesivo final, el factor de corrección establecido en el Apartado Primero 7 del Anexo del RDL 8/2004; tal alegato ha de quedar fuera del ámbito de conocimiento de esta Sala, pues como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 20 de marzo de 2013 ' si bien el recurso de apelación permite al órgano judicial de alzada examinar en su integridad el proceso seguido en la primera instancia, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza al órgano ' ad quem ' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportunamente en el momento procesal hábil para ello, que no es otro que el de la fase de alegaciones del proceso judicial, es decir, el de presentación de la demanda y contestación a la misma, no otros, de manera que mantener la tesis pretendida por la ahora apelante implicaría ir en contra del principio ' pendente apellatione nihin innovetur ' - TS 1.ª SS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de10 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras muchas-, teniendo declarado más recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2002 que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijados en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso, exigiéndose así por los principios de rogación - SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1997 - y de contradicción - SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 '. En idéntico sentido se había pronunciado la sentencia del TS de fecha 30 de enero de 2007 (también otra de fecha 30 de octubre de2008) cuando dice que ' el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-'. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli'.

Y, de otro, porque a tenor de las pretensiones esgrimidas, coincidentes con carácter principal con las sostenidas en su contestación a la demanda, al amparo del informe emitido por Don. Valeriano , debe afirmarse lo siguiente:

- En cuanto a los días a computar como impeditivos, frente a los 236 que se postulan por la apelante, por entender que se corresponden con el tiempo que estadística y bibliográficamente tardaría en curar el tipo de lesión padecida por el demandante, deben confirmarse los recogidos en la resolución recurrida, 559 (563 días, descontado el último día, menos cuatro de hospitalización). Ello, porque con independencia de que el actor hubiera sufrido una lesión previa en la muñeca derecha, la clínica derivada de la misma había permanecido silente, de tal forma que el nuevo traumatismo exigió para su curación y estabilización un nuevo tratamiento y porque el periodo de incapacidad temporal indemnizable ha de coincidir con el de la sanidad o curación efectiva, cuyo término final corresponde con el de la llamada 'estabilización lesional', en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que precisen los síntomas asociados a las secuelas de la lesión, interpretación que se desprende del apartado segundo c) del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 cuando establece que ' la incapacidad temporal comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad , no ya temporal sino permanente.'Siendo, por tanto el periodo de sanidad el que va desde la fecha del accidente, en este caso, el 24 de octubre de 2008, hasta la estabilización de las lesiones, el 10 de mayo de 2010, según se recoge documentalmente y reiteró el Dr. Edmundo .

- Respecto de las secuelas, no discutiéndose las recogidas como tal en la sentencia de instancia, ni la categoría en la que se han encuadrado en relación con el Anexo antes citado, pues se ajusta al contenido del informe pericial aportado por la apelante, debe confirmarse la puntuación concedida por el Juzgador de instancia por considerarla ajustada a las secuelas plasmadas en la sentencia, no siendo correcto el criterio seguido por Don. Valeriano en su informe al reducir en el 50% la puntuación mínima (8) respecto de la secuela 'limitación global de la movilidad en un 50%' a 4 puntos, en atención a la existencia de lesiones preexistentes, como ya se expuso.

- Por último, reconociéndose en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia , de fecha 9 de diciembre de 2011, que D. Fidel padece una incapacidad permanente parcialpara realizar su actividad laboral, incapacidad que el propio Don. Valeriano reconoció haber omitido en su informe en el acto de la vista, si bien añadiendo que debía ser ponderada atendida la existencia de patología previa, debe mantenerse el factor de corrección aplicado en la resolución recurrida.

En consecuencia, la cantidad final a indemnizar por todos los conceptosa D. Fidel asciende al importe concedido en la sentencia de instancia, de cincuenta y dos mil seiscientos cuarenta y seis con sesenta y seis céntimos de euro (52.646,66 €), es decir, sesenta y dos mil setecientos sesenta euros con ocho céntimos de euro (62.760,08 € menos diez mil ciento trece euros con cuarenta y dos céntimos de euro (10.113,42) ya abonados por la aseguradora LIBERTY SEGUROS.

CUARTO.-Se alza también la aseguradora LIBERTY SEGUROS contra la imposición por el Juez de instancia de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS alegando, que tras conocer la existencia de un lesionado a consecuencia del siniestro enjuiciado, en concreto, el 19 de noviembre de 2008, en el plazo legal de tres meses abonó al demandante, seis mil novecientos euros con vintiun céntimos de euro (6.965,21 €),y posteriormente, tres mil ciento cuarenta y ocho euros con veinte céntimos de euro (3.148,20 €), -doc. 12 y 13 de la contestación-, no habiéndose abonado ningún pago más por lo desorbitado de la reclamación, no concurriendo desidia en el cumplimiento de su obligación. Al respecto, como ya se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de fecha 17 de enero de 2014 , entre otras (así la de fecha 12/06/13 ): 'ciertamente la aplicación de la excepción contenida en la regla 8ª del artículo 20 requiere la justificación por parte de la aseguradora de la existencia de razones suficientes para no haber hecho pago de la indemnización y ni siquiera del importe mínimo que pudiera corresponder por la misma. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2013 delimita claramente cuales son los supuestos en que debe y en

cuales no contemplarse dicha excepción, debiendo aplicarse ' cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora' en que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( STS de 4 de junio de 2009 ). Por el contrario no cabe aplicar dicha excepción cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas, en el primer caso por la superación del viejo aforismo ' in illiquidis non fit mora ' al considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar ( STS de 7 diciembre de 2010 , 31 enero y 17 diciembre de 2011 , y de 28 junio y 18 diciembre

de 2012 ) y, en el segundo caso, porque la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor ( STS de 10 de octubre de 2008 y 23 de abril , 29 de junio y 10 de diciembre de 2009); por lo que debe entenderse superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo las resoluciones de la jurisprudencia menor, citadas en el recurso, que apreciaban justa causa en los supuestos de concurrencia de culpas.'

Por tanto, en el presente supuesto, no cabe apreciar la existencia de justa causa, y en consecuencia debe decaer también este motivo de apelación.

QUINTO.-Desestimados los motivos del recurso de apelación se imponen las costas procesales a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Víctor Viñuela Conejo, en nombre y representación de 'LIBERTY INSURANCE GROUP CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 587/2012, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas procesales de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.