Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 186/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00218/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0002307

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2013

RECURRENTE : CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S A, BANKIA SA

Procurador/a : MARIA DE LOS ANGELES SANTAMARIA BLANCO, MARIA DE LOS ANGELES SANTAMARIA BLANCO

Letrado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO, FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO

RECURRIDO/A : Mauricio , Palmira

Procurador/a : BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA

Letrado/a : JAIME CODON ALAMEDA, JAIME CODON ALAMEDA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DON JOSE RAMON CORRAL QUINTANA, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 218

En Burgos a veintitrés de septiembre dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2014, en los que aparece como parte apelante demandada-apelante CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S A, y BANKIA SA , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES SANTAMARIA BLANCO,, asistidos por el Letrado Sr. FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO, y como parte apelada, don Mauricio y doña Palmira , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, asistidos por el Letrado Sr. JAIME CODON ALAMEDA, sobre Acción de Nulidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta, en nombre y representación de DON Mauricio Y DE DOÑA Palmira , contra BANKIA S.A. y en su virtud debo de declarar y declaro ineficaces las órdenes de compra de las Participaciones Preferentes por importe de 360.000 euros, de fecha 25 de mayo de 2.009 y de los posteriores canjes por acciones de Bankia S.A. Debiendo Bankia reintegrar a la parte actora los 360.000 euros recibidos con los intereses legales generados desde el momento de la entrega, mientras que la parte actora deberá hacer devolución de los intereses percibidos junto con los títulos que ostentaren'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11-9-2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone el presente recuso contra la sentencia que declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por el matrimonio demandante en julio de 2007 con una inversión de 360.000 €.

SEGUNDO.Falta de litisconsorcio pasivo necesario

Se alega por la representación de Bankia que debiera haber sido traída al procedimiento la entidad emisora de las participaciones y titular de las mismas, que es Cajamadrid Finance Preferred. Caja Madrid, ahora Bankia, solo fue intermediaria en la operación de compra de unos valores, que no son suyos. Para ello la parte apelante distingue el negocio de compra de las participaciones y el contrato de depósito y administración de valores, este sí celebrado con ella, y que es el único al que podría afectar la declaración de nulidad. El motivo del recurso se asienta en la conocida doctrina según la cual la acción de nulidad debe dirigirse contra el resto de las partes del contrato cuya nulidad se pretende, que en este es Cajamadrid Finance Preferred. Por el mismo motivo, alega la parte apelante, no puede ser condenada a la restitución de un capital invertido en la adquisición de unos valores que no son suyos.

El motivo se desestima. Cuando Caja Madrid intermedia en la compra por los actores de las participaciones preferentes, lo hace evidentemente como mandatario, o más exactamente como comisionista en el ámbito mercantil, de la titular de las mismas. Basta consultar el folleto informativo emitido para la colocación de sus participaciones para comprobar como se denominan entidades colocadoras a las que como Caja Madrid van a promocionar entre sus clientes la adquisición de este producto de inversión. La cuestión es si en esa función de mediación Caja Madrid actuó en nombre propio o en nombre de la sociedad emisora de los títulos. Si Caja Madrid actuó en nombre propio en tal caso es de aplicación la doctrina que con carácter general establece el artículo 1717 del Código Civil sobre que el mandatario es el obligado personalmente a favor de la persona con la que ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Se exceptúa -sigue diciendo el artículo 1717- el caso de que se trate de cosas propias del mandante, en cuyo caso el mandante queda también obligado. En este caso era evidente que se trataba de valores de Caja Madrid Finance Preferred, por lo que esta queda obligada frente a los actores. La cuestión es si Caja Madrid actuaba en nombre propio y por lo tanto también queda obligada.

La cuestión debe responderse de forma afirmativa. La venta de las participaciones preferentes es un servicio de inversión. Como tal aparece calificado en el artículo 63.1 de la Ley de Mercados de Valores : a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes, e) La colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme. Se ha suprimido en la redacción de la letra e) la mención que hacía la versión original a 'la mediación en la colocación de los instrumentos financieros', que eso son las participaciones preferentes, pues sirven para la financiación externa del emisor. Con ello se destaca lo que de autonomía en la colocación de los productos tiene la actuación del mediador, de forma que, aunque colocando el producto por cuenta del comitente, ejerce una actividad que le corresponde por derecho propio. Como servicios de inversión califica el artículo 65.1 de la Ley del Mercado de Valores a los prestados por las entidades de crédito, las cuales, 'aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta Ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello'. Por lo tanto, si la colocación de las participaciones preferentes es un servicio de inversión que presta la entidad de crédito, estando autorizado para ello por la Ley del Mercado de Valores , y sin que para hacerlo necesite una autorización de su comitente, lo lógico es que tal actividad se ejerza en nombre propio, y no en calidad de agente dependiente de las entidades emisoras de las participaciones. Por este motivo Caja Madrid puede soportar la declaración de nulidad del negocio de adquisición de las participaciones y está obligada a restituir el capital invertido.

TERCERO.Servicio de asesoramiento financiero realizado por Caja Madrid.

Se discute en el recurso si lo que llevó a cabo Caja Madrid fue un servicio de asesoramiento financiera o meramente un servicio de inversión.

Debe partirse de la base de que la obligación del Banco de informar es distinta antes y después de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores a fin de adaptarla a la Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros. Esta Ley, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, dio nueva redacción al artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , introduciendo el nuevo artículo 79 bis que regula los llamados test de idoneidad y test de conveniencia. Dicho artículo ya estaba en vigor por lo tanto cuando se suscribieron las participaciones preferentes en el mes de julio de 2009.

El artículo 79 bis, tras la reforma de la LMV, distingue dos situaciones según que el Banco realice solo el servicio de recepción y transmisión de órdenes o cumpla también una función de asesoramiento. Al primer caso se refiere el artículo 79 bis 7, al segundo el artículo 79 bis 6. No define la Ley del Mercado de Valores lo que debe entenderse por asesoramiento, como tampoco lo hace del mero servicio de inversión. Lo que hace el precepto es detallar la información que el Banco debe dar y recabar cuando asesora y la información que el Banco debe dar cuando invierte. Por el tipo de información que es exigible en uno y otro caso se puede llegar a delimitar lo que es asesoramiento y lo que es asistencia en la inversión.

Cuando el Banco se limita a la recepción y ejecución de órdenes (artículo 79 bis 7) tiene que elaborar el llamado test de conveniencia. 'La entidad financiera, dice la STS de 20 de enero de 2014 , debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis 7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 39/2004 ) cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Distinto del test de conveniencia es el test de idoneidad (artículo 79 bis 6). 'El test de idoneidad, continúa diciendo la STS de 20 de enero de 2014 , opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

CUARTO.La cuestión de si estamos en presencia de un servicio de asesoramiento (tests de conveniencia y de idoneidad) o solo de ejecución y transmisión de órdenes (test de conveniencia) no es fácil.

El artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), dice que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE . Con base a estas premisas considera servicio de asesoramiento, por ejemplo, la suscripción de un swap como forma de equilibrar los riesgos financieros del cliente.

En el caso del matrimonio demandante entendemos que la actividad que realizó el empleado de Caja Madrid don Blas al que los actores encargaron la compra de las participaciones fue un servicio de asesoramiento. Lo entendemos así, no tanto por la especial información que requería el producto concreto (la misma información podía y debía haberse dado en el test de conveniencia), sino por la trascendencia que la suscripción del producto tenia en la economía del matrimonio actor al invertir en el mismo la práctica totalidad de sus ahorros. No se entiende que el Banco se quede en una mera ejecución de órdenes de inversión, sin ampliar su actuación a la específica del asesoramiento, cuando se trata de unos clientes de toda la vida, que acuden al banco para asesorarse sobre la mejor forma de inversión para sus ahorros, cuando confían en la elección que el Banco hace, y cuando el único producto contratado con la entidad es este de las participaciones preferentes. En tal caso no cumple el Banco con limitarse a cerciorarse de que los clientes conocen las características del producto. Una elemental regla de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia del artículo 79 exigirá que el Banco recabe otra información, sobre el objetivo de la inversión del cliente y el riesgo que está preparado para soportar. Ello es así porque de lo que se trata es dar al cliente un trato personalizado, que en esto consiste el asesoramiento, según el Tribunal de Justicia.

QUINTO.Como hemos dicho antes, la prestación de un servicio de asesoramiento o de un servicio de inversión tiene su importancia desde el punto de vista de la información que el Banco debe recabar del cliente, y de la opinión que el Banco debe dar al cliente sobre la conveniencia de su inversión. En el primer caso, servicio de asesoramiento, el Banco debe recabar información, no solo sobre el conocimiento y la experiencia del cliente en la contratación del producto, sino también sobre otras circunstancias que le ayuden a conocer cual es el objetivo de su inversión y los riesgos que está en condiciones de asumir. La obligación de información es por lo tanto mas amplia, y además cumple al Banco recabarla, mientras que en el servicio de inversión la información que el cliente debe dar al banco se limita a su conocimiento y experiencia en la contratación de esta clase de productos. No está el Banco obligado a conocer cuales son los objetivos del cliente, ni los riesgos que su situación económica le permite asumir. Se supone que el cliente conoce los riesgos porque conoce la naturaleza del producto, y será él mismo quien, conociendo el producto, valore si el producto se ajusta o no a sus necesidades. De ahí la importancia de que, al informar sobre la conveniencia de un servicio de inversión, el Banco informe al cliente sobre la verdadera naturaleza del producto, de forma que este comprenda su naturaleza en la medida de lo posible.

En el supuesto de autos solo se ha realizado el test de conveniencia (ff 147-149) el cual ha dado como resultado que el producto es adecuado para el cliente. Desde luego si se tratara de las primeras participaciones preferentes que el matrimonio actor hubiera suscrito el resultado del test de conveniencia no hubiera podido ser positivo. Particularmente no se comprende que don Mauricio y doña Palmira , él operario de fábrica y ella de profesión pastelera, digan que conocen el funcionamiento de los mercados financieros, que conocen los aspectos necesarios de los activos de renta fija, y que conocen de forma general el funcionamiento de las participaciones preferentes: que se trata de una deuda perpetua, que no dispone de fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. Ahora bien, la Directiva 73/2006 señala (apartado 59) que 'a efectos de las disposiciones de la presente Directiva que exigen a las empresas de inversión evaluar la conveniencia de los servicios o productos de inversión ofrecidos o solicitados, un cliente que haya iniciado una serie de negociaciones en relación con un tipo específico de producto o servicio desde antes de la fecha de aplicación de la Directiva 2004/39/CE debe suponerse que tiene la necesaria experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que conlleva ese producto o servicio de inversión'. No se exige en este caso de contratación del mismo producto que se tenía con anterioridad realizar el test de conveniencia. En este caso los actores tenían suscritas participaciones preferentes de Caja Madrid desde el año 1999.

Pero sí era exigible el test de idoneidad si, como hemos dicho, lo que hizo el Banco fue asesorar al matrimonio demandante sobre la mejor forma de invertir su dinero, que en este caso eran 360.000 €, que era prácticamente los únicos ahorros de que disponían. La STS de 20 de enero de 2014 dice que lo relevante para juzgar si ha existió o no vicio en el consentimiento no es tanto que el Banco haya realizado los tests, pues 'en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'. Lo que ocurre es que esta falta de conocimiento puede presumirse si la entidad no ha cumplido con su obligación de dar o de recabar información; en el primer caso porque el cliente no habrá podido conocer las condiciones del producto, en el segundo porque el Banco no habrá podido conocer las circunstancias concretas del cliente para informarle de la conveniencia o no de la contratación del producto.

Para determinar la forma en la que la falta del test de idoneidad haya podido influir en la decisión equivocada del particular basta con suponer el resultado que hubiera dado el test en caso de haberse hecho. Si a la vista de las circunstancias concretas de un determinado inversor el resultado del test hubiera sido el de desaconsejar vivamente la contratación del producto, en tal caso se podrá afirmar que con el test no se hubiera realizado la inversión. Haciendo esta comparación tenemos por un lado un matrimonio que no dispone de más ahorros que los 360.000 € que quiere invertir, que por la edad y proximidad a la jubilación va a necesitar recuperar a corto plazo todo o parte de la inversión, que no puede por ello asumir el riesgo de no recuperar parte del capital, y al que se le ofrece invertir todos sus ahorros en un producto de carácter perpetuo, sin fecha fija de vencimiento, sujeto además al riego de la obtención de beneficios por parte del emisor.

De todo lo anterior se desprende la nulidad del contrato, por aplicación del artículo 1261 del Código Civil , con base en el error sufrido por el matrimonio demandante sobre la idoneidad de las participaciones preferentes para los objetivos de su inversión y para el riesgo que estaban dispuesto a asumir, error que no fue culpa suya sino del Banco que no les dio la suficiente información. Existe error, a pesar de que los actores hubieran suscrito participaciones preferentes desde el año 1997 y no es inexcusable por cuanto que se hubiera podido evitar si el Banco hubiera cumplido con su obligación de asesoramiento. Que se trate de un supuesto de anulabilidad, y no de nulidad radical, en nada obsta a la estimación de la demanda tal y como ha hecho el Juzgado de instancia.

SEXTO.Infracción de las normas sobre la carga de la prueba.

Se alega finalmente que la sentencia infringe las normas sobre la carga de la prueba porque impone a Bankia la carga de probar que el actor no sufrió error en la contratación. Según la representación de la Caja es a la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba del error, sobre todo en una circunstancia de normalidad en la contratación, porque los actores han venido siendo titulares durante años de estas participaciones, vendiendo incluso algunas de ellas, por lo que pueden dar detalles de lo que ha sido su estado de conocimiento durante todos estos años.

El motivo se desestima. Carece de razón la parte apelante cuando dice que la sentencia impone a la parte demandada la carga de la prueba de la falta de error. Lo que impone la sentencia a la parte demandada es la carga de probar que cumplió con su deber de información, lo que es muy distinto. Y una vez probado, porque Bankia no ha demostrado lo contrario, que esta no informó adecuadamente a sus clientes de los riesgos del producto, siendo como eran clientes no profesionales, lo que hace es presumir la existencia del error por esa falta de información.

SÉPTIMO.Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Ángeles Santamaría Blanco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 196/2013 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.