Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 289/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00218/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0027960

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000484 /2013

Recurrente: Lucía

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: Mª JOSE BERMEJO SANCHEZ

Recurrido: Severino

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: BASILIO HERMOSO CEBALLOS

S E N T E N C I A NÚM.- 218/2014

En la Ciudad de Cáceres a dos de Octubre de dos mil catorce.

El Ilmo. Sr. DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA,Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm. 289/2014,dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 484/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres,siendo parte apelante, la demandante Lucía , representada en la primera instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, y defendida por la Letrada, Sra. Bermejo Sánchez; y como parte apelada, el demandado DON Severino , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés,y defendid por el Letrado Sr. Hermoso Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres, en los Autos núm.-484/2013 con fecha 7 de Mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Dª Lucía con procuradora Sra. María Guadalupe Sánchez Rodilla Sánchez letrado Sra. María José Bermejo Sánchez contra Severino con procuradora Sra. María Cristina de Campos Ginés y letrado Sr. Basilio Hermoso Ceballos. Con absolución al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465.1 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio verbal; y se dictó sentencia desestimando la demanda.

Disconforme la demandante formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , al estimarse indebidamente la excepción de cosa juzgada por cuanto los objetos de los litigios en comparación son diferentes y no se dan los requisitos de identidad exigidos para la apreciación de tal excepción, sin que estuviera obligado el hoy actor, demandado en el pleito precedente, a plantear la acción que ahora ejercita, en aquel procedimiento por vía reconvencional, debiendo entrarse en el fondo de la cuestión y resolver las pretensiones articuladas en la demanda.

2º.- Infracción de lo dispuesto en art. 582 del Cc sobre la acción de negación de luces y vistas del ahora demandado sobre el solar de la actora, y del artículo 578 del mismo texto legal en este caso respecto de la adquisición de la sobreelevación para el caso de que se denegara el cierre del hueco, así como error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Vamos a entrar en el primero de los motivos de apelación que denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , al estimarse indebidamente la excepción de cosa juzgada por cuanto los objetos de los litigios en comparación son diferentes y no se dan los requisitos de identidad exigidos para la apreciación de tal excepción, sin que estuviera obligado el hoy actor, demandado en el pleito precedente, a plantear la acción que ahora ejercita, en aquel procedimiento por vía reconvencional.

La cuestión se suscita en la comparación del litigio seguido en estos autos con el que se siguió en el juicio verbal número 688- 12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cáceres. La sentencia dictada en el presente proceso, en el que ha sido objeto de apelación, resuelve estimar la excepción de cosa juzgada por entender que entre ambos litigios se dan los requisitos exigidos para la prosperabilidad de tal excepción.

Pues bien, vamos a analizar cuáles son los contornos de los procesos en conflicto. El primero de ellos, el juicio verbal 688/12, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cáceres, se inició por medio de demanda planteada en la representación procesal de DON Severino , frente a Doña Dª Lucía y DON Eduardo . En el curso del procedimiento se desistió de la acción planteada contra este último, a costa de la excepción de falta de legitimación pasiva articulada. En dicha demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre de medianería y negatoria de luces y vistas. En la sentencia recaída en dichos autos se considero que el muro litigioso originario era medianero en toda su extensión, pero que había sido recrecido en diversas ocasiones y que tales sobreelevaciones eran privativas del actor DON Severino , por lo que la demandada no debió colocar una farola y abrir un hueco en el tramo sobreelevado.

El presente proceso judicial verbal 484/13, que ha dado lugar a la apelación que estamos estudiando y que se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres, se inició por medio de demanda planteada en la representación procesal de Dª Lucía frente a DON Severino . En dicha demanda se ejercita una acción esencialmente tendente a adquirir, los derechos de medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 578 Cc .

Debemos recordar que la cosa juzgada material es la vinculación que el efecto jurídico declarado en una sentencia firme produce en otro proceso posterior. Entendida la cosa juzgada como la permanencia en el tiempo de la eficacia procesal de la decisión judicial, se deduce ser función primordial del referido instituto la obtención de la seguridad y certeza jurídica. Se consigue así, en definitiva, que las decisiones de los jueces sobre los derechos de los ciudadanos queden permanentemente eficaces en el tiempo, de suerte que no pueden ser atacadas ni contradichas en posteriores decisiones de órganos judiciales. La cosa juzgada, en definitiva, es vínculo de naturaleza jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar otra vez lo que ya han decidido con anterioridad.

El artículo 222 de la LEC establece que 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'

Para que la cosa juzgada produzca sus efectos tienen que ocurrir determinados presupuestos: subjetivos y objetivos. En definitiva, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1995 , ' la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento'.

Analizados los dos procedimientos, vamos a comprobar si se da la triple identidad a la que antes aludimos, justificativa de la cosa juzgada.

En el plano de los límites subjetivos, se hace referencia a que la cosa juzgada despliega su eficacia únicamente entre quienes hayan sido parte del proceso en que se dictó la correspondiente sentencia, de manera que la vinculación negativa o positiva de la cosa juzgada solamente opera si las partes de los distintos procesos son las mismas. El artículo 222.3 de la LEC establece que 'La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...'.En el caso de autos, resulta indiscutible que el proceso precedente y el actual se han seguido entre las mismas partes, por más que con posiciones procesales cambiadas lo que no obsta a la concurrencia de este requisito como se ha sostenido por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 26 de Mayo de 1970 . Tampoco es obstáculo el inicial carácter de demandado en el proceso precedente de DON Eduardo que, como expuse, fue eliminado del procedimiento.

En cuanto al límite objetivo de la cosa juzgada, se hace referencia aquí a la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio. En tal sentido, la cosa juzgada deriva de la declaración contenida en la parte dispositiva de la sentencia al resolver (para conceder o denegar) la concreta tutela jurídica pedida, aunque modernamente se ha permitido la extensión de la cosa juzgada respecto de la razón decisoria contenida en el cuerpo de la sentencia.

Una vez delimitado el ámbito objetivo de la cosa juzgada cabe examinar cuando se da la identidad entre lo resuelto en el anterior proceso (res iudicata) y lo que se esta juzgando en el proceso en el que se hace valer la cosa juzgada (res iducando). El derecho hecho valer en juicio se individualiza en los tres elementos conocidos: sujetos, petitum y causa petendi.

En cuanto al petitum, hace referencia a la concreta tutela jurídica que se pidió, concedió o denegó, debiendo ser interpretada la identidad no bajo un criterio rígido absoluto sino teniendo en ocasiones en cuenta lo que constituye propiamente 'lo juzgado 'en relación a la cosa juzgada implícita y la máxima según la cual la cosa juzgada puede cubrir lo deducido y deducible, aportaciones todas de la moderna doctrina procesalista.

En línea con lo expuesto, y teniendo en cuenta el concepto moderno que maneja la actual doctrina procesalista de la 'causa pretendi' como ' conjunto de hechos concretos a cuya existencia subordina la norma objetiva la producción de ciertos efectos jurídicos y el vencimiento de la exigencia para el sujeto de dirigirse al Juez para obtener del órgano estatal aquella forma de tutela que de otra manera no podría conseguir'(MICHELI), o, en otras palabras, ' situación de hecho jurídicamente relevante y susceptibles por tanto de recibir la tutela jurídica solicitada'(TAPIA FERNANDEZ), tesis, en algún modo, superadoras de las clásicas y encorsetadas teorías de la individualización o teoría de la sustanciación, cabe afirmar no asumible la tesis reduccionista referente a que la causa de pedir la configure sólo el supuesto de hecho (teoría de la sustanciación) o solo elemento jurídico (teoría de la individualización) o solo la concreta norma jurídica invocada o el nombre de acción que se ejercita.

La jurisprudencia, configura la causa de pedir en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales ( Sentencia de 31 de Marzo de 1992 ).

La LEC se ha abierto a las nuevas tendencias expresadas, acogiendo el 'concepto amplio'referido, al establecer en el artículo 222.4 que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Pues bien, en el caso de autos entiendo que no se da a la identidad objetiva, por la circunstancia de que las acciones ejercitadas son nítidamente distintas, en el primer proceso una acción negatoria de servidumbre de medianería y en el presente una acción esencialmente tendente a adquirir los derechos de medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 578 Cc , por lo que los objetos de ambos procesos no son iguales aunque recaigan sobre el mismo objeto físico en discusión. Por eso, desde esa perspectiva, no debió haberse estimado la excepción de cosa juzgada.

Ahora bien, también se estudió esta cuestión desde la perspectiva de la infracción de la regla de la preclusión del artículo 400 de la LEC , es decir desde el efecto vinculante o prejudicial que la primera resolución tuvo en la segunda. Dice la apelada, en este sentido, que no puede volver a discutirse lo que pudo discutirse por el hoy actor en el proceso precedente, por vía de reconvención. Dice que la actora pretende adquirir los derechos de medianería del muro recrecido y esa pretensión debió ejercitarse en el procedimiento anterior y no lo hizo la demandada, por lo que ahora no puede plantear esta acción.

Dispone el art. 400 de la LEC , bajo el título ' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos'que: '1. Cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2.De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

El Tribunal Supremo ha dictado múltiples sentencias en interpretación de este precepto. La reciente sentencia de fecha 9 de enero de 2013 resume la doctrina del Alto Tribunal al establecer la Sala que 'el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400 .1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 .

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400 .2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción'.

Nuestra Audiencia Provincial ha establecido su doctrina en la materia, concorde con la expresada por el Tribunal Supremo, lógicamente, y de la que es exponente, por citar una de las últimas, la sentencia de 19 de julio de 2012 , en la que se establecía que: 'conviene efectuar, como premisa inicial y, como declaración principio, una triple consideración preliminar: en primer término, que la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es pacífica, existiendo claras discrepancias -y diferentes posicionamientos- en las distintas Resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que han abordado esta problemática de naturaleza estrictamente jurídica; en segundo lugar, que el referido precepto -a juicio de este Tribunal- es -o debe ser- de interpretación restrictiva, al objeto de preservar el Derecho de acceso a la Jurisdicción, que se conforma como una de las vertientes esenciales del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que consagra y reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , y, finalmente, que, con el máximo rigor, ninguno de los supuestos que ha puesto de manifiesto la parte demandada apelante, tanto en el Escrito de Contestación a la Demanda, como en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, resultan aplicables al supuesto de autos, porque examinan una situación fáctica absolutamente distinta.

De este modo, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (encabezado con los términos ' preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos'), en su apartado 1, establece que 'cuando lo que se pida en la Demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'. Indudablemente, el precepto se encuentra en íntima conexión con el instituto de la cosa juzgada ( artículo 222 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien entendemos que descansa sobre manera en el requisito objetivo de la identidad de la 'causa paetendi', hasta el extremo de que la referida disposición legal se inicia con la expresión 'cuando lo que se pida en la Demanda (...)'. Ahora bien, la 'causa paetendi' no es el título en el que se funde una determinada reclamación, sino que es el 'fundamento de la pretensión', de tal modo que, si es coincidente, la preclusión que reconoce el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe predicarse de aquellos supuestos en los que, siendo idéntica la causa paetendi (o el fundamento de la pretensión), no se hubieran hecho valer en un mismo Proceso todas las alegaciones y fundamentos jurídicos que resultaran aplicables, de tal manera que, en el caso de que fuera así y, concurriendo las tres identidades que conforman la cosa juzgada, el ulterior proceso se vería afectado por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el artículo 400 del mismo Texto Legal '.

Ahora bien, debe evitarse un concepto excesivamente extensivo en la interpretación del artículo 400 de la LEC , pues podría conducir a forzar a la parte a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones, olvidando el carácter potestativo de tal acumulación, conforme a lo establecido en los arts 71 y 72 de la LEC o a forzar una reconvención indeseada que también, desde el punto de vista normativo, tiene un carácter potestativo, conforme al art. 406 de la LEC , lo que se deduce de la expresión 'podrá'recogida en todos los preceptos citados.

Esa prudencia para evitar interpretaciones rígidas del artículo 400 de la LEC viene aconsejada por la necesidad imperiosa de evitar vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en art. 24 de la Constitución . En tal sentido, resulta reveladora la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 , que otorga el amparo ante dos decisiones, de la primera y de la segunda instancia que, en aplicación de lo dispuesto en art. 400 de la LEC , entendieron que el demandado en el primer proceso no debió haberse allanado, sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, ejercitar la reconvención, formulando todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante, sin que pudiera plantear aquellas en un procedimiento posterior. Pues bien, el Tribunal Constitucional advierte que la interpretación dada en ambas instancias contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención, que se pone de manifiesto a partir del término 'podrá' utilizado en el art. 406 de la LEC , y entenderlo de otro modo, lesiona el derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, por cuanto restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. Insiste el Tribunal en que no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. Y esto lo dice el Tribunal Constitucional, a pesar de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, por lo que, con reiteración de lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre , concluye que 'los arts. 222.2 y 400.2 de la LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'.

Y es que, definitiva, la reconvención no es una carga sino una facultad que tiene el demandado de aprovechar el procedimiento en el que ha sido demandado para poder a su vez ejercitar las acciones que tenga contra el demandante siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad que establece la Ley

Pues bien, en el proceso precedente, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cáceres, se planteó una acción negatoria de servidumbre de medianeria y negatoria de luces y vistas y que en dicha sentencia se considero que el muro litigioso originario era medianero en toda su extensión, pero que había sido recrecido en diversas ocasiones y que tales sobreelevaciones eran privativas de D. Severino , por lo que la demandada no debió colocar una farola y abrir un hueco en el tramo sobreelevado.

Ahora, en el presente proceso, se formula una acción esencialmente tendente a adquirir los derechos de medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 578 Cc . Es claro que estamos ante una ' causa paetendi'distinta, ante una pretensión distinta, que parte del hecho de que el muro en la sobreelevación es privativo del demando porque así se declaró en la sentencia precedente. Ese pronunciamiento no es negado en la demanda que encabeza los presentes autos sino que, al contrario, se parte de el para ejercitar una pretensión con fundamento radicalmente diferente.

La acción planteada en este litigio no fue estudiada en el precedente en el que se discutió el carácter medianero o privativo del muro en la parte acrecida. Por todo ello, los hechos no fueron juzgados entonces y el fondo de la acción que ahora se plantea no fue resuelto, articulándose ahora con fundamento nítidamente diferenciado al anterior. No hay peligro de sentencias contradictorias pues no se discute el carácter privativo del muro, que fue lo resuelto definitivamente en el primer procedimiento. Por ello, frente a lo expuesto por la juzgadora de la primera instancia, entiendo que no existe cosa juzgada y por eso debo revocar la sentencia en este punto y al hacerlo, entrar al conocimiento de la pretensión articulada en la demanda.

La actora solicita que se declare que el demandado viene obligado sobre el muro de su propiedad a recibir la carga y el pago del coste de esa pared cuya cuantía se determine en este procedimiento. En la fundamentación de la demanda se especifica que pretende adquirir la medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad alo dispuesto en art. 578 del Cc . Es preciso advertir que la redacción del suplico de la demanda no es muy acertada, pues la cuestión de la posibilidad de recibir la carga el muro litigioso no se refiere a la adquisición de la medianería respecto de la sobreelevación, sino al uso que cada propietario de una pared medianera puede realizar, en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, edificando con apoyo de su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. En definitiva, se está ejercitando una acción fundada en el artículo 579 del Cc . Esta cuestión ha sido claramente apreciada por el propio actor en su recurso de apelación en el que en definitiva, reubica esta acción en este ámbito pidiendo el derecho a usar el citado muro medianero en su elevación, una vez adquirido el mismo y en proporción a su parte, con el derecho de apoyarse, en las condiciones técnicas que se determinen pericialmente, sí se hiciere algún día. Es claro que dicha pretensión es subsiguiente a la adquisición de la medianería respecto de la sobreelevación y por eso será tratada con posterioridad.

El Art. 578 del C., permite a los demás propietarios que no hayan contribuido a dar mayor elevación al muro medianero, en éste caso a la actora, para adquirir en ella, en la parte de mayor elevación, los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra. Dicho precepto no puede entenderse sin la comprensión del artículo 577 del mismo texto legal. El artículo 577 del Cc , establece que 'todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales'.Reconoce dicho precepto la facultad de elevar la pared medianera sin límite ni altura, a salvo de lo que se establezca en la legislación administrativa, en las servidumbres establecidas o en la seguridad de la construcción. La elevación de la pared medianera no disuelve la comunidad, sino que sólo la transforma, persistiendo dicha comunidad de utilización hasta el punto en que se ha elevado unilateralmente la pared. El propietario que alzó o dio espesor a la pared, adquiere el dominio privativo de la mayor altura o grosor, pero, como señaló MANRESA, pervive como medianero el elemento que inicialmente tenía tal condición.

Ese derecho de propiedad está sometido como vemos a limitaciones y una de ellas es sin duda el derecho que consagra el artículo 578 del Cc , que tienen los demás propietarios del medianil a adquirir los derechos de medianería. Es evidente que mientras no se haga uso de esta facultad de adquirir la medianería, la parte de pared vez elevada es propia de quien la elevó con todas sus consecuencias. Pero los dueños medianeros que no participaron en la obra de elevación tienen un derecho activo de modificación jurídica. Desde esta perspectiva, cumplidos los requisitos del mencionado precepto - haber pagado proporcionalmente el importe de la obra y de la mitad del valor del terreno en su caso- el ejercicio de la facultad de modificación transforma el dominio privativo en comunidad medianera. Al tratarse de una facultad, la misma no caduca por lo que puede ejercitarse por los propietarios de la primitiva pared en cualquier momento. Estamos ante un supuesto de ampliación forzosa de la medianería y su fundamento reside en la propia configuración comunitaria de la medianería que considera más beneficioso para los propietarios contiguos compartir un elemento divisorio construido, con las debidas condiciones, que levantar otro adyacente.

Ahora bien, la facultad de convertir en medianera la pared elevada no se produce únicamente por la declaración unilateral del dueño medianero que no contribuyó a la elevación, sino que sólo se consigue si se paga proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del terreno si, en este último caso, se dio a la pared mayor espesor.

Pues bien, no encuentra este juzgador obstáculo alguno al ejercicio del derecho pretendido por la parte actora. Es claro y evidente que se dan todos los requisitos para la prosperabilidad de esta acción. A tal efecto, el perito propuesto por la parte actora efectúa una valoración del coste por la elevación del muro ejecutado por los demandados, que asciende a 706.88 €, valoración que parte del valor actual de la obra -1510Ž64 €- actualizado en función de las características del muro y de su construcción en el año 1955, así como de su vida útil. De esa cantidad, la mitad, es decir 353Ž34 €, es la que debe satisfacer la actora para materializar dicha adquisición. Debe quedar muy claro que nos estamos refiriendo a la sobreelevación del tramo de muro donde se encontraba ubicado el obrador de pan.

En cuanto a la pretensión relativa a 'recibir la carga sobre la elevación de la pared medianera', no puede ser estimada en esos términos, que realmente obligarían analizar si el proyecto de edificación cumple los requisitos exigidos en el artículo 579 del Cc .

En efecto, el art. 579 dice que 'cada propietario de una pared medianera podrá usar en ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por lo tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo obras hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros' y que 'para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería ; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos'.

Pues bien, tal y como atinadamente matizó el actor en el recurso de apelación, lo que realmente está queriendo es la declaración del derecho a usar el citado muro medianero en su elevación, una vez adquirido el mismo y en proporción a su parte, con el derecho de apoyarse, en las condiciones técnicas que se determinen pericialmente, sí se hiciere algún día. La cuestión de si la carga que en su día se efectúe como consecuencia del posible apoyo es o no técnicamente ajustada, es en verdad una cuestión futura, tan futura que ni el propio actor sabe si edificará o no y por eso no puede ser objeto de declaración en esta sentencia. En todo caso, previamente habrá de tener el consentimiento del colindante y si no lo obtiene, deberá fijarse por un perito las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos del contradictor. Por eso, el recurso apelación también en este punto ha de ser estimado, si bien que sólo parcialmente y la demanda debe ser estimada pero con esas matizaciones, tal y como expone el apelante, con la mera declaración de su derecho a poder usar el muro conforme preceptúa la ley.

TERCERO.- En el siguiente motivo de apelación se denuncia infracción de lo dispuesto en art. 582 del Cc sobre la acción de negación de luces y vistas del ahora demandado sobre el solar del actor, y del artículo 578 que se ejercita con carácter subsidiario por la adquisición de la sobreelevación para el caso de que se denegara el cierre del hueco, así como error en la valoración de la prueba.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que ' la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos

En lo que a la acción negatoria se refiere, debemos significar que dentro de las acciones protectoras del dominio, la acción negatoria, respondiendo al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio, es aquella que tiene por objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietación o intromisión ajena de otra persona, que se que se atribuye un derecho real sobre la misma.

La acción negatoria se distingue de la acción reivindicatoria y declarativa del dominio en que estas tienden al reconocimiento del derecho de propiedad, pretendiendo la recuperación de la cosa -acción reivindicatoria- o acallar a quien, sin aun detentarla, se atribuye su dominio -acción declarativa-, mientras que la acción negatoria mira al desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa y a la declaración de estar aquella libre de restricciones.

Para la prosperabilidad de la acción negatoria se exige por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el actor pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente y que se acredite la perturbación del demandado con finalidad que evidencie la existencia de un derecho real sobre cosa ajena (así, sentencias de 5 de febrero de 1927 ; 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 o 19 de diciembre de 1977 , entre otras).

Acreditado que sea el dominio del actor y la perturbación del demandado, no es de cargo de aquel, sin embargo, la prueba de la inexistencia de la servidumbre, no solo por la imposibilidad o extraordinaria dificultad que representa la prueba de un hecho negativo, sino también a partir del principio general de libertad del dominio, según el cual la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella debe probarla, criterio expresado, entre otras, en la sentencias del Tribunal Supremo de 19 junio 1979 , 11 de Octubre y 23 de Diciembre de 1988 , 30 de Noviembre de 1989 , 10 de Marzo de 1992 , 26 de mayo de 1993 y 27 de marzo de 1995 .

El Cc contempla lo que llama servidumbre de luces y vistas en los artículos 580 a 585 , aunque en realidad no regula en este supuesto ningún tipo de servidumbre y lo que hace más bien es establecer limitaciones a la propiedad respecto de la posibilidad de abrir huecos y ventanas.

La reglas limitativas a las que hacíamos referencia son las siguientes:

1º.- En una pared medianera ningún medianero puede abrir ventanas, ni hueco alguno sin el consentimiento del otro, como establece el art. 580 del Cc .

2º.- En pared no medianera contigua a finca ajena, se pueden abrir ventanas o huecos para recibir solamente luces, siempre que tales huecos se sitúen a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y que no tengan una dimensión superior a 30 cms en cuadro. Por otro lado, el hueco deberá estar cubierto con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Estos huecos se denominan de tolerancia y el dueño de la finca contigua puede cerrarlos si adquiere la medianería y podrá cubrirlos también edificando en su terreno o elevando una pared contigua ( art. 581 Cc ).

3º.- En ningún caso se pueden abrir ventanas con un vistas rectas, ni balcones u otro voladizos sobre la finca del vecino, si no hay, por lo menos, dos metros de distancia entre la pared en que se construya y dicha propiedad ( art 582 Cc ). El código dice también que tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 cms de distancia.

Pues bien, como expusimos, el actor denuncia la apertura de un hueco abierto en el tramo del muro que separa el patio de ambas fincas, concretamente en el muro utilizado para separar la finca de uso agrícola, que es distinto del que hemos hablado en el fundamento derecho anterior, al considerar que el mismo viola el régimen legal antes expuesto. Pues bien, lo primero que tenemos que decir es que la acción se ejercita cuando ya consta declarado judicialmente que la sobreelevación de dicho muro, en donde se asienta el hueco en cuestión, es privativa de DON Severino por lo que la cuestión debe ser discutida desde la perspectiva del artículo 581 Cc , es decir, el referente a la apertura de ventanas o huecos en pared no medianera.

La juzgadora de la primera instancia señaló en su sentencia, hoy recurrida, que el hueco tenía unas dimensiones de 37 por 30 cms, y que estaba cerrada con una rejilla. Sostuvo la juez a quo, que dado que las dimensiones del hueco eran similares a las dimensiones requeridas la norma (30 por 30) y no acreditando que el hueco en cuestión origine ningún perjuicio o molestia, no es hábil para violar su intimidad, y por eso hay en esta acción un abuso de derecho conforme a lo dispuesto en art. 7.2 del Cc , existiendo en el actor una voluntad de causar perjuicios al demandado, razones todas que la hicieron desestimar la acción.

Los derechos subjetivos atribuyen a sus titulares un poder para la satisfacción de sus intereses. En el marco de dicho poder, es posible que, al ejercitar el derecho subjetivo, el titular ocasione un perjuicio a terceros, consecuencia lógica desde la perspectiva del respeto a los derechos de los demás. A esta idea respondía sin duda la regla romana ' qui iure suo utitur neminen laedit', interpretada modernamente en el sentido de que quien ejercita legítimamente su derecho, no causa un daño injusto a los demás, sino tolerado por el ordenamiento jurídico. Como sostuvieron DIEZ PICAZO y GULLÓN 'si del acto del ejercicio del derecho se sigue un daño para otra persona, como existe causa de justificación y exclusión de la responsabilidad, no se debe reparación o indemnización'.

Ahora bien, doctrina y jurisprudencia modernas han puesto de manifiesto que no debe darse a la máxima romana antes referida un alcance absoluto, que pugnaría con las exigencias éticas del Derecho, lo que ha conducido a considerar ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo. Nuestro Tribunal Supremo viene señalando esta limitación a los derechos subjetivos desde la sentencia de 14 de febrero de 1944 , que se vino desarrollando hasta la reforma de 1974 del Código Civil, en la que se incluyó el artículo 7.2 del referido texto legal, en el que se expresa que ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del y mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Como se indica en la reciente STS de 3 de abril de 2014 'Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo].

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC : ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

Pues bien, a la vista de las características del hueco abierto por el demandado en pared propia, no podemos por más que compartir la opinión de la juzgadora de la primera instancia, que parte de que las características de dicho hueco son, esencialmente, las que exige el artículo 581 del Cc , sin que la actora haya acreditado el perjuicio que el hueco en cuestión le ocasiona o produce, por cuanto no es hábil para violar su intimidad y, desde esta perspectiva, bien puede decirse que realmente el propósito de la misma no es tanto el de evitar los prejuicios derivados de la apertura del hueco sino el de perjudicar al demandado. El hueco presenta las características que indica el precepto por más que exceda en unos pocos centímetros de las dimensiones recogidas en el mismo. Estamos ante un hueco de tolerancia, abierto a la altura de las carreras, prácticamente pegado al techo en su pared para recibir luz, sin vistas sobre la propia actora y cerrado con reja y alambre, una vez requerido extrajudicialmente a tal efecto. Por eso, la acción está correctamente desestimada y debo confirmar la sentencia en este punto.

Subsidiariamente, la actora interesa, para el caso de que se considere que dicho hueco reúne las condiciones establecidas en la Ley y tal y como hizo con el otro muro litigioso, en base a lo previsto en art. 578 del Cc , adquirir en la parte de mayor elevación de dicha pared, los derechos de medianería pagando proporcionalmente el importe de la obra. No puedo por más que aceptar este planteamiento subsidiario, por las mismas razones que se describieron en el anterior fundamento de derecho respecto de la otra pared o muro en litigio y atenerme a la valoración pericial de dicha elevación en 243,50 €, única existente, como ocurría en el otro supuesto, por lo que la adquisición puede realizarse pagando la cantidad de 121,75 €. Ahora bien, ello no implica de manera inmediata el cierre del hueco abierto en la pared, que lo fue legítimamente en su momento, todo ello sin perjuicio de las facultades que a la parte actora derivan del uso de la pared medianera y, en concreto, de la edificación en la misma con apoyo de su obra y sin que a tal efecto sea en su día obstáculo la existencia de dicho hueco, todo lo que supone la estimación parcial del recurso en este punto y la estimación parcial de la demanda interpuesta.

CUARTO .- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, siendo parcial estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lucía , contra la sentencia núm. 61/2014, de fecha 7 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres , en autos núm. 484/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCOla expresada resolución, estimando en parte la demanda interpuesta en la representación procesal de DOÑA Lucía y acuerdo:

1º.- El derecho al adquisición de la medianería sobre la elevación del tramo del muro litigioso que separa el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Zarza de Montánchez y el inmueble número NUM001 de la misma calle el que se encuentra ubicado el obrador de pan, pagando DOÑA Lucía la cantidad de 353,34 €, como el derecho de poder usar la misma conforme establece el artículo 579 del Cc , condenando a Don Severino a estar y pasar por tal declaración, a recibir el pago de dicha cantidad y permitir el uso de dicho bien en la forma establecida.

2º.- El derecho al adquisición de la medianería sobre la elevación del tramo del muro litigioso que separa el patio de la finca número NUM001 de la CALLE000 de Zarza de Montánchez, de una finca utilizada para uso agrícola y vinculada a la finca número NUM000 de dicha calle, pagando DOÑA Lucía la cantidad de 121,75 €, como el derecho de poder usar la misma conforme establece el artículo 579 del Cc , condenando a Don Severino a estar y pasar por tal declaración, a recibir el pago de dicha cantidad con imposición de costas a la parte apelante y permitir el uso de dicho bien en la forma establecida.

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se hace imposición de las costas de apelación a ninguna las partes.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.