Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2326/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000205
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000205
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2326/2014 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 23/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ofelia
Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Agustina y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 218/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña.YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 23/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de DÑA. Ofelia apelante
- demandante , representada por la Procuradora Sra. DÑA. AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendida por
la Letrada Sra. DÑA. MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ, contra Dña. Agustina y MINISTERIO FISCAL
apelados - demandados, representada por la Procuradora Sra. DÑA. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida
por la Letrada Sra. DÑA. MARIA LOPEZ PRIETO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de junio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procuradora de los Tribunales doña Ainhoa Kintana Martinez en nombre y representación de doña Ofelia contra doña Agustina , por la pretendía la privación de la patria potestad de los menores Melisa y Cesareo , sin exrpesa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de noviembre de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Primero.- La apelante DÑA. Ofelia , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que desestima su demanda en la que solicitaba la privación de la patria potestad que ostenta la demandada ( hija de la actora), respecto de sus hijos menores Melisa y Cesareo , y el otorgamiento de la patria potestad a la actora.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que, aunque la demandada mostró conformidad con la pretensión actora, a la que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la desestimación de la demanda, no ha quedado acreditado el incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, puesto que la única prueba practicada, que fue el interrogatorio de las partes, solo indica que Agustina trata de cuidar a sus hijos pero que necesita la ayuda de su madre, con quien convive la familia, porque no puede hacerlo por si misma.

Se refiere la juzgadora a la indisponibilidad de la titularidad de la patria potestad, y a la imposibilidad de acceder a la demanda respecto del menor Melisa que es hijo de la demandada y de D. Martin , cuya mera ausencia o desaparición solo conlleva que la patria potestad sea ejercida por el otro progenitor, pero sin que ello implique su privación al padre, al no existir perjuicio para el menor.

Frente a dichos pronunciamientos, la apelante alega como motivos de recurso : -La demandada es incapaz de ejercer las funciones de la patria potestad de sus hijos menores.

-La sentencia incide en un error de valoración de la prueba al no tener en cuenta la documental aportada a los autos y el resultado de la prueba de interrogatorio. A tal efecto resulta relevante la intervención de la Diputación Foral de Guipúzcoa que ha decretado el desamparo de los menores por considerar que la madre no tiene capacidad suficiente para ocuparse de ellos. Las órdenes dictadas por la Diputación Foral resultan suficientes para considerar probada la incapacidad de la madre para el ejercicio de la patria potestad.

-Resulta incompatible que la Diputación considere a Agustina incapaz para ejercer la patria potestad mientras que la sentencia apelada considere que solo necesita la ayuda de su madre. Teniendo en cuenta el trastorno de afectividad que sufre la demandada, con un grado de discapacidad reconocido del 43%,es su madre y abuela de los menores quien debe atender y educar permanentemente a los mismos. La situación de la madre genera un riesgo para los hijos en el caso de que aquella decidiera abandonar con ellos el domicilio familiar, riesgo que se evitaría si la abuela tuviera atribuida la patria potestad.

-Respecto a la indisponibilidad de la patria potestad, no se pretende privar a la madre del ejercicio de la patria potestad, sino garantizar el bienestar de los menores. Y respecto a la privación de la patria potestad del progenitor respecto de su hija Melisa , hay que tener en cuenta que dicho progenitor ha sido suspendido de la patria potestad por la Diputación Foral. Por ello cabe privar unicamente a la madre, sin perjuicio de que en un futuro el otro progenitor pueda ejercerla.

- La juez de instancia considera que la interposición de la demanda obedece a la intención de las partes de soslayar la intervención de la Diputación Foral. Pero no existe prueba sobre tal extremo puesto que, aunque en la fecha de interposición de la demanda, la actora y la demandada conocían la intervención de la Diputación Foral, no sabían que fuera a declararse el desamparo de los menores.

- La solicitud formulada deviene de la incapacidad de la madre para atender a sus hijos y conforme a la actuación de la demandante al ser ella quien se ocupa de las necesidades de los mismos, de tal modo que otorgada la patria potestad a la abuela seguiría siendo ella la responsable de los menores.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Examinados los motivos de recurso y el contenido de la sentencia apelada, esta Sala solo puede compartir la decisión de la juzgadora.

La sentencia debe confirmarse tanto por razones de orden procesal como material.

Cabe señalar en primer lugar que aunque la demandada mostró su conformidad con la pretensión de la actora, lo que en el seno de otro procedimiento hubiera supuesto un allanamiento a la demanda, en el presente caso, tal conformidad carece de efecto alguno por imperativo del art. 21 de la L.E.C ., puesto que el allanamiento supone un acto de disposición de la parte sobre la materia del proceso, que en este caso es indisponible por afectar la orden público y al interés de los menores.

Por otra parte, estamos ante una peticion que afecta a dos menores, uno de los cuales figura inscrito como hijo de D. Martin quien no ha sido privado de la patria potestad.

Así, el art. 157 del C. Civil , ' en defecto, o por ausencia, incapacidad, o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. Y por lo tanto, no cabe excluir que el progenitor pueda ejercitar su derecho-deber hacia su hija, cuando no ha sido llamado al procedimiento para demostrar su imposibilidad de ejercer la patria potestad en exclusiva.

Y respecto a la privacion de la patria potestad respecto del menor Cesareo , única que cabría declarar en caso de concurrir los requisitos exigidos en el art. 179 del C.Civil , entendemos que no ha quedado acreditada la imposibilidad de la madre alegada en la demanda. Es cierto que tiene reconocida una discapacidad del 43%, pero ello no significa que está incapacitada hasta el punto de no atender a las necesidades de sus hijos, máxime si se tiene en cuenta que en momentos puntuales puede contar con la ayuda de su madre con quien convive.

La sentencia apelada señala acertadamente que no existe prueba de la supuesta incapacidad de la madre para atender a sus hijos, mas allá de las declaraciones de las partes, interesadas en obtener la privación de la patria potestad antes de que la Diputación Foral ordene las oportunas medidas dada la posibilidad de que se declare el desamparo de los menores. Y prueba de tal interés es el escrito presentado el día 18 de marzo de 2014, solicitando que se dictase sentencia a la mayor brevedad cuando habian transcurrido solo ocho días desde la personación de la demandada en los autos, el día 10 de marzo de 2014. Por ello la presunción de la juzgadora, al entender que la demanda obedeció al interés por evitar la declaración de desamparo de los menores, resulta razonable y lógica.

Y no por ello cabe admitir la contradicción entre la decisión administrativa, al declarar el desamparo el 21 de enero de 2014, y la resolución judicial, dado que la juez no declara que la madre esté capacitada para el ejercicio de la patria potestad, sino la falta de prueba sobre su incapacidad o falta de idoneidad, lo que no impide que la Diputación Foral valore la situación y dicte las oportunas medidas que siempre podrán ser impugnadas por la madre en vía judicial Por todo ello el recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Dada la naturaleza a la acción ejercitada y el interés publico afectado, esta Sala no considera procedente la imposición de costas (de forma acorde con el criterio del juzgado), pese a la desestimación del recurso ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ainhoa Kintana, en representación de DÑA Ofelia , frente a la sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2014 , desestimatoria de la demanda formulada por la apelante, CONFIRMANDO dicha resolución, sin pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477 L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.