Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 652/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. JUAN CARLOS SOCORRO MARRERO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de mayo de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Emilia

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 16 de marzo de 2012 , seguidos a instancia de Dña. Emilia representada por la Procuradora Dña. MARÍA DESIRÉE GALVÁN SUÁREZ y dirigida por el Letrado D. ARTURO MONSALVE DÍAZ, contra Dña. María , representada por el Procurador D. ALEXIS ENRIQUE SANTOS SUÁREZ y dirigida por el Letrado D. RAÚL GALVÁN GONZÁLEZ, contra la entidad SILVERSUR S. L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BLAT AVILÉS y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS ARMAS GARCÍA, y contra la entidad ÁTICO LAS PALMAS S. L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y dirigida por la Letrada Dña. SANDRA I. ALABARI HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. María Desiree Galván Suárez, en nombre y representación de Dña. Emilia , contra Dña. María , representada por el Procurador D./Dña. Alexis Enrique Santos Suárez, contra ÁTICO LAS PALMAS, S.L., representada por el Procurador D./Dña. Francisco J. Neyra Cruz, y contra SILVERSUR, S.L., representada por el Procurador D./Dña. Francisco Blat Avilés, debo:

1.- Absolver a los demandados de los pedimentos deducidos de contrario.

2.- Condenar en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28 de abril de 2014 a las 10h.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a resolver el recurso de apelación debe tomarse en consideración, en primer término, que por la parte actora y apelante se alega que en la escritura de división horizontal del año 1998, la finca nº NUM000 , propiedad de la parte demandada, tiene una superficie construida de 44,50 m2, que a su vez dispone de anexo inseparable con una superficie no construida de 125,50 m2, alegando ser ésta la superficie correcta, y no la que consta en el Registro de la Propiedad, solicitando la declaración de nulidad de la escritura de subsanación posterior a fin de que se declare que la finca nº NUM000 tiene la superficie que consta en la escritura de división horizontal, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad para que se rectifique la inscripción registral en relación con este extremo.

En el caso de autos fue completamente acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, así como la conclusión extraída de la misma, conteniendo además la sentencia una moivación clara, precisa, congruente y completa al respecto, la cual no ha sido desvirtuada por la parte, y en este sentido debe hacerse hincapié en que en la escritura otorgada el 22 de mayo de 2002 por las entidades codemandadas Ático Las Palmas, S. L. y Silversur, S. L., se procedió a subsanar el evidente error consistente en la inversión de la dos cifras correspondientes a superficie construida y no construida, apreciado en la escritura de división horizontal otorgada por Ático Las Palmas, S. L., y como consecuencia de dicha subsanación, se procedió a subsanar la escritura de compraventa, pues Ático Las Palmas, S. L., había constituido el edificio en régimen de propiedad horizontal en su condición de propietario único del inmueble, conforme al art. 5 LPH y por lo que estaba legitimado para procede a su subsanación, habiendo quedado debidamente probado en el proceso que la finca nº NUM000 tiene una superficie no construida de 44,50 m2, o terraza, figurando erróneamente en la primera escritura mencionada, antes de la subsanación de error, que la cifra era la de 125,50, y así resulta del certificado emitido por el Arquitecto Técnico D. Juan María , que se unió a la escritura de subsanación de error, en cuyo contenido se ratificó su autor, y que no ha sido desvirtuado en modo alguno mediante prueba en contrario, teniendo en cuenta que el perito de la ctora no realizó mediciones, que el Sr. Juan María efectuó las comprobaciones necesarias, y que la perito judicial no aportó mediciones concluyentes referidas a mayo de 2002, quedando debidamente probado en el proceso, por otra parte, que no hubo variaciones en la superficie no construida, o terraza, de la finca mencionada, a lo largo del tiempo, habiendo quedado igualmente probado en el pleito, que los comuneros siempre aceptaron que la superficie real construida no era la fijada en el título, pues lo que en éste constaba como construida era en realidad la terraza o no construida, y algunos comuneros, entre los que se encontraba la actora, mostraron su disconformidad con la cuota que tenía la finca en el título, al no guardar relación con la superficie real, lo que se traducía en que era similar a la cuota de los apartamentos pequeños, cuando su extensión era mayor, como resulta de las actas de la Junta de Propietarios, en poarticular la de 22 de septiembre de 2006, acordando atribuirle una cuota del 10,40%.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente, quedó debidamente probado que la terraza de la finca nº NUM000 de la codemandada, es un elemento privativo, propiedad exclusiva de Dª. María , y de uso exclusivo o utilización exclusiva de la citada Dª. María .

Debe precisarse que la sentencia resuelve también la primera de las dos cuestiones que acaban de mencionarse, pues en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo 4ª, al desestimar las alegaciones de la actora, evidentemente alude a las alegaciones de que la expresión del título 'anexo inseparable' no supone una desafectación que convierta un elemento común en privativo según la actora, con lo que implícitamente sostiene ésta que se trta de un elemento común y no de un elemento privativo, alegaciones que fueron desestimadas a continuación.

Así las cosas, el art. 3 LPH atribuye la naturaleza de elementos privativos del propietario de un piso o local, a lo anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado, al otorgarle el derecho singular y exclusivo de la propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e ilustraciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. Lo que resulta de aplicación en el caso de autos, en el que el título señala ese anexo inseparable, el cual es propiedad exclusiva y de uso exclusivo de Dª. María , quedando probado que el acceso a esa terraza siempre ha tenido lugar a través de la propia vivienda de Dª. María y no desde otro elemento común, quedando asimismo probado que esa terraza no es la azotea a que, en singular, alude el art. 4 de los Estatutos (que no menciona terraza alguna), atribuyéndole carácter de elemento común, sino una de las terrazas a las que el art. 5 de los mismos atribuyen el carácter de elemento privativo de la concreta vivienda correspondiente, pues la terraza de la codemandada es una superficie distinta de la azotea comunitaria, usada para tender la ropa por los comuneros en una época, según los planos aportados, y según la propia pericial judicial, que distingue ambas con claridad; sin que sea óbice, por otra parte, a la conclusión a que se ha llegado, la circunstancia de que en el título aparezca la cubierta como uno de los linderos de la finca nº NUM000 , pues quedó probado que tal cubierta no es la terraza privativa objeto de autos, encontrándose aquélla fuera, y ésta dentro de la finca nº NUM000 , y estar ubicada tal finca nº NUM000 en la planta sobreático retranqueada respecto de la planta inferior a la misma, lindando por tal motivo la finca objeto de autos, nº NUM000 , con la cubierta, elemento común, anteriormente mencionada.

TERCERO.- Llegados a este punto, en relación con las obras en la plana sobreático, la sentencia declara, Fundamento de Derecho Quinto, 'Llegados a este punto debe verificarse las obras que se han llevado a cabo por las demandadas en el sobreático a fin de determinar si se han incumplido las exigencias establecidas en el art. 17 LPH en relación con el art. 7 del mismo texto legal que impone, para las obras que menoscaben o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, la autorización de la Comunidad de Propietarios

Del conjunto de la prueba practicada así como de las propias alegaciones de las demandadas se infiere que las únicas obras que se han llevado a cabo en el sobreático, que exceden de la mera remodelación de las estancias interiores, se refieren por un lado a las ejecutadas en la terraza consistente en 'la instalación de una pérgola de madera adosa al cerramiento de bloque' así como a un lavadero exterior -tal y como se expone por la perito judicial y consta en las fotografías unidas la informe del Sr. Felicisimo -, y por otro lado, a las realizadas en el interior de vivienda a finales del año 2006. Unas y otras obras fueron ejecutadas por la actual propietaria del sobreático por lo que por las mismas no puede exigirse ninguna responsabilidad a las dos entidades mercantiles demandadas. Sin embargo ni en uno ni en otro caso puede accederse a lo interesado en la demanda aun cuando ello por razones distintas.

Por lo que respecta a la ejecución de la pérgola adosada al cerramiento así como a la instalación del cuarto lavadero debe señalarse que la reciente doctrina jurisprudencial que se expone en la sentencia de 17 de febrero de 2010 del Tribunal Supremo y la de 3 de marzo de 2010 , establece que en relación con las terrazas a nivel que son consideradas como de propiedad privada, no supone que los titulares de las mismas tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior y en este sentido no caben obras que modifiquen su aspecto ni su cierre con entera libertad, y su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad.

Es evidente que no consta consentimiento expreso pues ni siquiera se ha alegado este extremo por lo que debe examinarse si dicha autorización por parte de la Comunidad se debe entender concedida de forma tácita. Para ello debe partirse de la fecha en la que se ejecutó la obra pues la representante de Ático Las Palmas, S.L. admitió que desde el inicio 'la terraza grande estaba techada con uralita' y la perito judicial admite que ya en el 2004 se puede apreciar la pérgola de madera y el cuarto lavadero. A lo anterior debe añadirse la falta de oposición de la Comunidad pues como resulta de la demanda así como del resultado de la prueba de interrogatorio de Dña. Emilia , la oposición de los algunos comuneros se limitaba a la imposibilidad de seguir utilizando la pequeña terraza y prueba de ello es que en el interrogatorio Dña. Emilia señaló que en la Junta celebrada en el año 2009 pidió que 'se comprobaran las irregularidades que se habían producido en el sobreático porque habían cerrado la terraza', en clara referencia a la obras ejecutadas en el año 2006 en lo que se ha denominado 'terraza comunitaria' o 'terraza 2', no contando oposición alguna a la instalación de la pérgola o la ejecución del cuarto lavadero que existían incluso mucho antes de que la hoy demandante entrara a formar parte de la Comunidad de Propietarios.

Por tanto y por lo que respecta a la obras ejecutadas en la terraza ninguna condena puede imponerse a la demandada en relación a la demolición de lo allí construido máxime cuando ni siquiera se ha acreditado, tal y como se sostiene en la demanda, que con dichas obras se hayan ocasionado patologías pues en relación a esta cuestión tanto el informe pericial del Sr. Olegario como el elaborado por la perito judicial alude únicamente a las consecuencias que en la estructura del edificio ha podido generar las obras llevadas a cabo en el interior de la vivienda en torno al año 2006.

SEXTO.- Como consta del escrito de contestación a la demanda formulado por la representación de la Sra. María así como de los informes periciales, en torno a finales del año 2006 se efectuó una importa modificación de la planta correspondiente al sobreático. En primer lugar se retiraron las escaleras metálicas por las que se accedía a los bidones situados sobre una especie de trastero existente en la planta del sobreático, estancia que contaba con unos 1,60 m de altura a la que se accedía, desde la caja de escalera, a través de una terraza -la denominada 'terraza comunitaria' o 'terraza 2'-. En segundo lugar, se procedió a elevar la altura de ese cuarto trastero para igualarlo a la altura de resto de la vivienda, incorporando la demandada a su vivienda tanto ese pequeño cuarto trastero como la terraza por la que se accedía al mismo. Por último, se modificó el acceso a la vivienda de la demandada cediendo ésta a la comunidad la zona que utilizaba como despensa e instalándose, para acceder a la torre del ascensor, 'una escala sígnale' en el pasillo de acceso a la vivienda.

Es evidente que tales obras supusieron una importante modificación que afectó tanto a elementos comunes como a elementos privativos de la finca nº NUM000 . Sin embargo consta igualmente que la actuación de la demandada no se realizó en ningún momento a espaldas de la Comunidad de Propietarios sino precisamente por indicación de ésta pues, conforme al documento núm. 11 del escrito de contestación a la demanda de la Sra. María no impugnado por la parte actora, quien ostentaba el cargo de Presidenta de la Comunidad le requirió para que cediera parte de la vivienda, concretamente la zona que utilizaba como despensa, para realizar las obras necesarias por 'dotar de seguridad a los usuarios del ascensor que puedan llegar a la NUM001 planta', dándose cuenta de tales obras en Junta de Propietarios de fecha 29 de noviembre de 2007 a preguntas de uno de los comuneros, tal y como consta en el acta y como además admitió la demandante en prueba de interrogatorio.

Es evidente que la actuación de la Presidenta de la Comunidad como la de la propietaria no puede calificarse de muy rigurosa pero lo cierto es que desde que fueron ejecutadas esas obras no se formuló oposición alguna ni tan siquiera por la ahora demandante que reconoció en prueba de interrogatorio que hasta el año 2009 -fecha que coincide con la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra ella por la Comunidad de Propietarios- no asistió a las Juntas de Propietarios ni manifestó su oposición a las obras, lo que evidencia que su actuación en el presente caso responde más bien a su propio interés que al de la Comunidad por más que se alegue la existencia de afectación de elementos comunes.

A todo lo anterior debe añadirse las especiales características del edificio en cuestión que, como han admitido las partes, era utilizado como 'apartahotel' antes de su división horizontal lo que justifica que careciera de la adecuada individualización de servicios e instalaciones. Además, dado que no estaba prevista inicialmente la construcción de una vivienda en el sobreático, el servicio de ascensor no se ajustara a la nueva división pues, hasta las obras ejecutadas en el año 2006, el ascensor accedía en el nivel de la planta NUM001 directamente a la vivienda de la demandada y no a la caja de escaleras, impidiéndose así acceder desde un elemento común a la torre del ascensor indispensable a efectos de reparaciones.

Por tanto, de esta forma la Comunidad de Propietarios consintió las modificaciones efectuadas por la parte demandada en la vivienda de su propiedad y, aunque la Sra. María reiteró que con dichas obras procedió a recuperar parte de su propiedad, no puede compartirse dicha alegación, no sólo porque consta que originariamente la terraza era utilizada por todos los comuneros sino porque en la descripción de la finca nº NUM000 que resulta del título constitutivo no se incluye como parte de la misma ni ese pequeño trastero ni tampoco la terraza.

Sin embargo, lo hasta ahora expuesto no lleva a estimar la demanda en relación a este extremo por cuanto que la Ley de Propiedad Horizontal impone en su art. 9 a los propietarios la obligación de consentir en su vivienda las constitución de las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes -en las que sin duda se incluye la instalación de ascensor- debiendo compensar la Comunidad los daños y perjuicios causados. Precisamente la actuación llevada a cabo por la Comunidad de Propietarios puede tener su encaje en este precepto, debiéndose señalar en todo caso que en lo relativo a esta cuestión, no se trata ya de enjuiciar la actuación de un comunero sino la de la propia Comunidad de Propietarios que requirió a la propietaria, autorizó a ésta y consintió las obras por lo que lo que debió instarse en su momento por la demandante las correspondientes acciones judiciales contra los acuerdos adoptados por la Comunidad por entenderlos contrarios a la Ley y Estatutos

Para finalizar debe señalarse que no se ha probado tampoco que estas obras hayan afectado a la seguridad o estructura del edificio ni que hayan causado las patologías que se dice en la demanda existente en las viviendas inferiores. Téngase en cuenta que el informe pericial aportado con la demanda se expresa en este extremo en términos de mera probabilidad -así resulta del apartado 3.7- y la perito judicial descarta también aumento excesivo de cargas señalando expresamente 'que no se han detectado patologías relacionadas con el comportamiento estructural del inmueble' (pg. 7 y 8 del informe). Asimismo las conclusiones que se contienen en el informe pericial elaborado por Dña. Adelaida en relación a los pretiles de los patios interiores llevan a desestimar también las alegaciones de la parte actora pues se trata de obra ejecutadas en el marco de la actuación de la propia Comunidad de Propietarios que antes se ha examinado y en todo caso la perito descarta cualquier perjuicio para las viviendas situadas en las plantas inferiores'.

La valoración conjunta de la prueba fue acertada en este extremo, afirmándose en el recurso que el propósito es recuperar el acceso a una azotea común y restablecer la cubierta común a su estado original, pues no hubo acuerdo unánime de la Junta General para ello según la parte apelante, tal y como exige el art. 17 LPH .

A este respecto, se indica en uno de los párrafos transcritos, 'es evidente que la actuación de la Presidenta de la Comunidad como la de la propietaria no puede calificarse de muy rigurosa (..)' dando por reproducido el resto de la argumentación de la sentencia, antes consignado, y lo cierto es que en el presente procedimiento no es parte demandada la Comunidad, por lo que, no habiéndose deducido pretensiones contra la misma, no ha lugar a dictar pronunciamientos de índole diversa a los contenidos en la presente sentencia, ( arts. 216 , 218 y 456 LEC ), y a idéntica conclusión desemboca la referencia a u anterior pleito iniciado por la Comunidad contra la actora, para desmontar una estructura que instaló en un patio interior, toda vez que, además de no acreditarse la identidad de supuestos propiamente dicha, ningún pronunciamiento procede acerca de si la actuación de la Comunidad, en uno y en otro caso, supuso, o no, una diferencia de trato discriminatorio, ya que, reiteramos, la Comunidad no es parte en el presente procedimiento, y la Sala no puede hacer comentarios de cualquier tipo acerca del modo en que los diferentes comuneros han actuado y en que una Comunidad haya sido gestionada a lo largo del tiempo, abstracción hecha del ámbito de la litis, olvidando y haciendo caso omiso del ámbito de la concreta litis, definido por los escritos rectores de las partes, pyues la Sala está obligada por ley a resolver dentro del ámbito referido ( arts. 1 , 216 , 218 , 456 LEC , entre otros), lo que, pese a lo obvio de tal afirmación, debe recordarse en respuesta a las últimas alegaciones del recurso.

CUARTO.- De lo argumentado se deduce la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia, con imposición a la patre apelante de las costas de la alzada conforme al art. 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Desirée Galván Suárez, en nombre y representación de Dña. Emilia contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 , confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.