Sentencia Civil Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1072/2013 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1072/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 604/2012
S E N T E N C I A Nº 218/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 604/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3
Mollet del Vallès, a instancia de DOÑA Adelina , representado por la procuradora DOÑA MARÍA EUGENIA
CESAR GALLARDO y dirigido por la letrado DOÑA ESTHER ALARCON MORA, contra D. Jose Carlos ,
representado por el procurador D. MANUEL OLIVA ROSSELL y dirigido por el letrado D. FRANCISCO SOLER
DEL MORAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2013, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Resuelvo: Estimar parcialmente la demanda presentada instadas por el Procurador Sra. Cristina Imirizaldu Orzanco, en nombre y representación de Doña. Adelina contra Don. Jose Carlos , representado por el Procurador Sr.

José Matías Galán Cobo y debo declarar y declaro la extinción de la pareja estable formada por Doña. Adelina y Don. Jose Carlos con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo a Doña. Adelina y Don. Jose Carlos la titularidad de la potestad parental del hijo menor, de tal forma que ambos habrán de actuar de consenso, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo.

2º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo a la madre, Doña. Adelina 3º.- En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial se establece para el progenitor que no tiene atribuida la guarda, por considerarlo el más beneficio para los menores, en atención a su edad y circunstancias concurrentes, el siguiente: A) Un fin de semana cada tres semanas desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas del domingo. Teniendo en cuenta que si el viernes es fiesta o lo es el jueves y se hace puente junto con el viernes, el régimen de visita se iniciará el jueves o viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, según los casos. Igualmente si el lunes es fiesta o es fiesta el martes y se hace puente escolar, la devolución ser realizará a las 20 horas del lunes o el martes, según lo casos. El padre elegirá el fin de semana y lo comunicará con antelación a la madre, gozando el padre de preferencia en caso de desacuerdo.

No obstante en caso de desacuerdo, el fin de semana a disfrutar por el padre será el tercero fin de semana y así consecutivamente que corresponda a partir de la notificación de la presente resolución.

B) Mitad de vacaciones de navidad y semana santa, que se disfrutarán de forma alternativa cada año eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa empezarán a la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde hasta las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas de Domingo de Resurrección, si bien los progenitores pueden establecer otro régimen de vacaciones de Semana Santa, sobre todo para el caso de que las vacaciones escolares para este período no coincidan en Sevilla con el período vacacional en Cataluña. En el caso de las vacaciones de navidad éstas empezarán a la salida del colegio del día en que comiencen las referidas vacaciones hasta las 17 horas del día 31 de diciembre, y desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que deban comenzar las clases pasados los Reyes Magos, según el calendario escolar del menor.

C)Vacaciones de verano, julio, y el periodo de septiembre no lectivo con un progenitor y agosto y el periodo no lectivo de junio con el otro, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

En cuanto al régimen de comunicación del padre con su hijo este será amplio y flexible, pudiendo el padre llamar a su hijo por teléfono u otros medios (Skype, por ejemplo) siempre que lo desee, procurando respetar los horarios de la menor, sobre todo en lo relativo al sueño.

Durante las vacaciones se suspende el régimen ordinario de visitas. El tercer fin de semana después de un periodo vacacional le corresponderá al progenitor paterno, en caso de desacuerdo.

De esta manera, con este régimen se mantiene el estrecho vínculo de ambos progenitores con el menor que impedirá el deterioro del mismo al garantizar una estancia temporal adecuada entre los progenitores y el menor.

4°.- El establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo común con cargo al padre de 250 euros mensuales con efectos para el próximo mes de julio de 2013 y pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge.

La cantidad establecida en concepto de pensión se actualizará, en su caso, cada primero de año en función de las variaciones que experimente el IPC, tomándose como referencia el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cuál de ellos sea más elevado.

Ambos cónyuges satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los escolares de naturaleza extraordinaria, entre los que se incluirán en este caso los relacionados con el pago de excursiones o salidas imprevisibles, no así lo recibos periódicos de AMPA, gastos de desplazamiento y cualquier otro gasto imprevisto en cuya realización estuvieran conformes ambos progenitores.

No cabe pronunciamiento respecto de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Mollet del Vallès.

Se desestima la pretensión de atribuir a la actora una compensación económica por razón de trabajo con cargo al demandado.

No cabe pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- En este proceso se han enjuiciado las controversias en cuanto a la responsabilidad de parental de un hijo menor de edad como consecuencia de la ruptura de la elación de pareja de sus progenitores.

A tal efecto en el escrito de demanda la actora solicitó que se mantuviera la guarda a la madre, pues así venía establecido desde que se produjo la ruptura y se ha implantado como sistema idóneo, aun cuando se ha producido un traslado de la residencia del núcleo familiar materno.

La sentencia de primera instancia ha otorgado la custodia a la madre y ha adoptado las medidas complementarias transcritas en los antecedentes adaptando las medidas reguladoras de los efectos a la circunstancia de la nueva re-locación de la madre.

En el recurso que se formula por la representación del demandado se reiteran las acusaciones de traslado ilícito de la residencia y secuestro del menor, así como el resto de los argumentos que ya expuso en la contestación a la demanda y a la propia demanda acumulada, y se hace un análisis exhaustivo del resultado de la prueba. Se insiste en los argumentos que ya expuso en la instancia, especialmente en lo injustificado de la conducta de la actora al sustraer al hijo menor, por lo que solicita que sea privada de la patria potestad, y que le otorgue a él en exclusiva, con los derechos de guarda correspondiente para que el niño pase a residir en su domicilio.

La parte apelada y el ministerio fiscal solicitan la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, la sala aprecia que en este caso se produjo un traslado ilícito del hijo menor por la madre, contrario a las previsiones legales y con incumplimiento de lo que establece el artículo 236-11 del CCCat en su párrafo 6º.

En los precedentes que constan de este caso, resulta que la relación de unión estable de pareja que mantuvieron los litigantes, de la que nacieron dos hijos, Diego que ya es mayor de edad, y Jacobo , nacido el NUM003 .2001, finalizó por ruptura contenciosa en la que fue dictada la sentencia de 20.7.2005 confirmada por esta sala por sentencia de 2.2.2007 . En ella se atribuyó la potestad sobre los hijos en forma compartida, y se atribuyó a la madre la guarda de los mismos, con régimen de visitas para el progenitor no custodio, el hoy recurrente.

Tras una posterior reconciliación los litigantes retomaron la vida en común antes de la nueva crisis que es causa de este proceso. En este contexto se suscribió un acuerdo privado de 16.10.2008 en el que se preveía que si se producía una nueva ruptura quién solicitase la misma quedaría relevado de la guarda de los hijos, que quedarían con el otro progenitor de forma conjunta con el domicilio familiar, propiedad de ambos. Al sobrevenir una nueva ruptura hubo un acuerdo transaccional de fecha 16.6.2011 en el que los hijos quedaron con la madre.

El 26.6.2012 la actora interpuso denuncia penal contra el demandado acusándolo de determinados hechos delictivos, el mismo día en el que trasladó sus enseres y residencia a una población de la provincia de Sevilla para, según sus alegaciones, protegerse del acoso del demandado. En esta acción penal recayó sentencia absolutoria para el demandado por causa de la inasistencia de la mujer al juicio.

De forma paralela el demandado (hoy recurrente), formuló denuncia penal contra la actora por secuestro de menores (en ese momento únicamente uno de los hijos continuaba siendo menor de edad), manifestando que la madre se había llevado al menor sin dar noticias de su paradero, por lo que fue objeto de seguimiento y búsqueda por las fuerzas de seguridad. De esta acción resultó absuelta la mujer al constatarse que el padre había mantenido conversación telefónica con el hijo mayor, de lo que se deducía que conocía el paradero de los hijos.

Lo que ha quedado probado, y tiene suma relevancia en el proceso civil, es que la madre obró de forma unilateral, sin comunicar de forma adecuada el traslado y, sobre todo, sin someter al juzgado la discrepancia en una cuestión tan relevante para el menor como el establecimiento de su residencia en otra población distante del padre y de su entorno habitual.



TERCERO.- La conducta de la madre no puede ser disculpada en modo alguno, puesto que vulneró derechos fundamentales de su hijo, incumplió de forma flagrante las obligaciones de la sentencia firme precedente, así como los pactos suscritos con el demandado que, aun cuando no gozaban de ejecutoriedad por faltar la homologación judicial, son prueba de que conocía perfectamente sus obligaciones y las incumplió intentando el fraude procesal de valerse de una denuncia falsa contra el demandado.

El incumplimiento de la obligación de resolver la discrepancia sobre el traslado de domicilio ante la autoridad judicial no merece en derecho interno una actuación diferente a la que se prevé en el Reglamento (UE) 2201/2003 y en el Convenio de La Haya de 1980 para los traslados ilícitos. El tribunal competente, que es el de la residencia del menor inmediatamente anterior al traslado, debió en su día dictar medida de restitución, con las sanciones y multas correspondientes a la madre por tan ilícito proceder.

En este aspecto la sentencia de primera instancia no puede ser compartida por este tribunal.



CUARTO.- No obstante lo anterior, se ha de constatar que el traslado se produjo en junio de 2012 y que el enjuiciamiento de esta apelación se produce en marzo de 2015 por diversas circunstancias imputables a ambas partes, entre las que también se encuentra el deficiente funcionamiento de la administración de justicia por la ausencia de una base legal más eficiente para estos casos, que ya ha sido advertida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de forma reiterada (casos Zawadka c/ Polonia de 23.6.2005 ; Mihailova v/ Rumanía, de 12.1.2006 ; y Lombardo c/ Italia de 29.1.2013 ), por cuanto se produce una vulneración del artículo 8 de la CEDH cuando no se garantiza adecuadamente los derechos de los menores a mantener una relación estable y equilibrada entre sus progenitores, tal como también establece la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Tres años después de que esté consolidado el traslado de la residencia del menor, y tras la audiencia del mismo en la que mostró su preferencia a residir habitualmente con la madre y con el hermano mayor, la medida que solicita el recurrente de privación a la misma de la patria potestad que jurídicamente sería correcta por el ilícito comportamiento de ésta, resulta notoriamente contraria a los intereses del menor. Máxime si se tiene en cuenta que Jacobo está próximo a cumplir 14 años y que con dos años más él mismo podrá solicitar, si es su interés, la emancipación y decidir el lugar de su residencia habitual. Lo que establece el artículo 211-6 del CCCat en cuanto a la prevalencia del interés del menor justifica en este caso que no pueda ser acogida la pretensión del padre.

La desestimación del recurso no implica que deba mantenerse el sistema de comunicación del hijo con el mismo, puesto que respetando los periodos escolares, ha de ser garantizada la más frecuente relación del menor con ambos progenitores, favoreciendo que el hijo pueda estar el mayor número de días posible con el padre, lo que implica ampliar las estancias con el mismo en periodos vacacionales en la forma en la que se concreta en la parte dispositiva.

Al residir ambos progenitores en poblaciones muy lejanas, con el coste económico que representan los traslados, ambos progenitores han de contribuir en soportar los gastos de viaje. De esta forma se concreta el reparto de tiempos en la parte dispositiva de forma que se garantizan los derechos del menor.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Carlos contra la sentencia de 7.6.2012 del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de MOLLET DEL VALLÉS , dictada en los autos de guarda y custodia nº 604/2012, en el que ha sido parte apelada DOÑA Adelina , debemos REVOCAR y REVOCANOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se declara ilícito el traslado unilateral por la madre de la residencia del hijo menor de edad; se mantiene la patria potestad compartida, y la guarda atribuida a la madre, debiendo consensuar ambos progenitores todas las cuestiones trascendentes relativas a la vida del menor tales como tipo de enseñanza, actividades religiosas, intervenciones médicas y quirúrgicas, traslados al extranjero, cambios de residencia y otras que supongan un condicionamiento relevante en la vida del hijo; b) la madre debe garantizar que el hijo comunicará con el padre por vía telefónica o telemática (videoconferencia o similar), dos tardes a la semana durante un mínimo de 15 minutos; c)el padre tendrá consigo al menor uno de cada tres fines de semana en la forma establecida en la sentencia de primera instancia; d) en los periodos vacacionales, el hijo estará con el padre durante el verano desde el 10 de julio hasta el 5 de septiembre de cada año, así como la mitad de las vacaciones de semana santa y navidad en la forma establecida en la sentencia de primera instancia; d) los viajes correspondientes a los periodos vacacionales de semana santa, navidad y verano deberán ser sufragados por la madre, y los del resto del año por el padre; e) la madre viene obligada al cumplimiento de su deber de facilitar los contactos paterno filiales y los transportes, con apercibimiento de imposición de multas coercitivas y de que su actitud incumplidora podrá ser evaluada en un ulterior proceso de modificación de la guarda del menor; f) y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en todos los demás pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.