Sentencia Civil Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 719/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0058365

Recurso de Apelación 719/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1900/2009

APELANTE: Dña. Estela

PROCURADORA: Dña. MARÍA ANTONIA RICO MAESSO

APELADO: D. Olegario

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1900/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, doña Estela , representada por la Procuradora doña María Antonia Rico Maesso.

De otra, como apelado, don Olegario , representado por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda reconvencional presentada por D. Olegario , representado por el Procurador Sr Díaz contra Dª Estela , representada por el procurador Sr Álvarez Santos. Acuerdo modificar la sentencia de 27 de septiembre de 2007 lo siguiente:

La cláusula tercera del convenio regulador de 13 de septiembre de 2007: Se establece, a favor de los menores con cargo al padre, una pensión de 121 euros mensuales para cada hijo actualizable el día uno de enero de cada año conforme a variación que experimente el IPC anual.

El resto de la sentencia queda en los mismos términos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado n° 2374 0000 03 0740 10, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando, y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del Juzgado de 1° Instancia n° 2 de esta localidad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Olegario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Estela , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de enero de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda una modificación de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus hijos menores de edad, de los 350 € fijados en la sentencia de divorcio a 240 €. Se alega como motivos del recurso: primero, que no se ha acreditado alteración de las circunstancias; segundo, ni con carácter sustancial. Solicita, que se dicte resolución, por la que con estimación del recurso se revoque la resolución recurrida desestimando íntegramente la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, al considerar que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador en cuya presencia se celebró el acto de la vista, con el debido respeto de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Por su especial relación se da respuesta conjunta a los dos motivos del recurso, la inexistencia de una alteración de carácter sustancial de las circunstancias.

Para poder resolver si se han modificado o no las circunstancias tenidas en cuenta al momento del divorcio resultan relevantes los siguiente hechos:

1ºLa Pensión de Alimentos así como las restantes medidas en relación con los dos hijos menores Coro y Doroteo , nacidos el NUM000 -1999 de 16 años de edad en la actualidad, fueron acordadas por sentencia de divorcio de fecha 27 de septiembre de 2007 , que aprobaba el Convenio Regulador de 13 de junio de 2007, recaída en los autos nº 43/2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada. Entre otras medidas, en la estipulación Tercera se acuerda una contribución del padre a los alimentos de sus hijos de 350 € mensuales, 175 € para cada menor, actualizable anualmente a uno de enero de cada año, en la misma variación que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Abonándose por mitad los gastos médicos y extraordinarios.

2º En su Informe de vida laboral, obrante al folio 215 de las actuaciones, consta con datos informativos de fecha 27-4-2010, que ponen de manifiesto frecuentes cambios de empresas, y periodos de prestación por desempleo, siendo de destacar que desde el 21-9-2006 a 31-3-2007 figuraba de alta en la empresa Jaramillo Caro Agustín, y desde el 1-4-2007 a 31-8-2007 en Jaramillo Grúas y Transportes; posteriormente ha percibido prestación por desempleo hasta el 30-7-2008 vuelve a figurar de alta en Casado Ordas Juan José hasta el 28-11-2008. Con un total de 6.532 días trabajados a fecha 27-4-2010, es decir 17 años 10 meses y 19 días.(folio 216).

3º Don Romeo figura con un contrato de trabajo indefinido como ayudante de camarero de 40 horas semanales, de miércoles a lunes, desde el 7-9-2009, en León, percibiendo, según las nominas aportadas un neto mensual de 981,20 € en 2009, prorrateadas las pagas extraordinarias; y sobre los 1.234 € en el año 2011, folios 207 a 214.

4º Constan en las actuaciones las declaraciones sobre la Renta del IRPF de los años 2008, con un neto de ingresos de 9.732,53 €; de 2009 por importe de 9.810,57 €;

5º Convive con sus padres en León, pensionistas; sigue abonando el 50% del préstamo hipotecario,

6º El Sr. Olegario percibe prestación por desempleo en el año 2012, percibiendo unos ingresos de 931,16 € en el mes de mayo, de 963,27 € de junio a octubre de 830, 23 €, en noviembre, de 825,66 € en diciembre folio 353 y ss.

Previamente a resolver sobre el recurso presentado, hay que resaltar que no se acredita en autos, y a la parte actora reconveniente y apelante y, es a quien le correspondía hacerlo los ingresos que obtuvo el Sr. Olegario en el año 2007, en que firmó el convenio regulador aprobado en la sentencia, ni el motivo del cese en su trabajo anterior en el mismo año 2007 y el 2012, ni la causa del despido, ni la indemnización percibida por ello, sin que conste tampoco que se recurriera la citada cantidad, solo sabemos porque así consta su manifestación en el informe psicosocial que en octubre de 2008 percibía 921 €.

Los menores acuden a un centro público de enseñanza no se han puesto de manifiesto gastos relevantes, más que los propios de su edad y estudios. La madre al tiempo de la vista se encuentra en situación de desempleo.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, se ha de concluir, que esta Sala considera que no se ha producido los requisitos que el art. 775 y la jurisprudencia exigen para modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, anteriormente expuestas, considerando que no se han alterado las circunstancias existentes de modo involuntario, permanente e imprevisible, ya que el padre con una vida laboral y profesional activa, en el que han alternado periodos de trabajo y de percibir prestación por desempleo, ya se encontraba en el paro al tiempo de la firma y ratificación del convenio regulador, y de la sentencia de divorcio, percibiendo prestación por desempleo, y con las mismas condiciones de vida en león, en casa de sus padres, por lo que procede la estimación del recurso, debiéndose de mantener las misma pensión establecida en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones, desde la fecha de la presente resolución, sin que se pueda otorgar carácter retroactivo a esta cantidad, a la sentencia de primera instancia conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de fecha 26 de marzo de 2014 ,

Por ello procede estimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas del recurso.

Estimándose el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Estela , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 1900/09, contra don Olegario , debemos revocar y revocamos la anterior resolución, y en su lugar se acuerda mantener la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio de fecha 27 de septiembre de 2007 , aprobando el convenio regulador de 13 de septiembre de 2007, recaída en los autos nº 43/2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, con las correspondientes actualizaciones anuales al 1 de enero de cada año conforme a la variación experimentad por el IPC anual.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0719 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe