Sentencia Civil Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 470/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2013/0001357

Recurso de Apelación 470/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 451/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Adoracion

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 470/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio ordinario Nº 451/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Leganés, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 470/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DOÑA. Adoracion representada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Leganés, en fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Arroyo, en nombre y representación de DÑA. Adoracion , contra la entidad bancaria BANKIA, S.A., debo:

.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de los respectivos 90 y 100 títulos de participaciones preferentes suscritos entre las partes litigantes las fechas 22/5/09 y 21/6/10;

.- CONDENAR Y CONDENO a las partes litigantes a ESTAR y a PASAR por dicha declaración de nulidad contractual;

.- CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a devolver a la parte actora el importe total del nominal invertido para la adquisición de los 90 y los 100 títulos de participaciones preferentes, así como en su caso el importe de los gastos y comisiones abonados a raíz de las órdenes de suscripción, incrementado todo ello con los intereses legales correspondientes a dichas sumas condenatorias desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión o el abono de los citados gastos y comisiones;

.- CONDENAR Y CONDENO a la parte actora a devolver los títulos de las participaciones preferentes suscritas a fecha 22/5/09 y 21/6/10, o de los valores en que hayan quedado convertidas o canjeadas las mismas tras la Resolución de la Comisión Rectora del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), publicada en el BOE a fecha 18/4/13;

.- CONDENAR Y CONDENO a la parte actora a devolver a la parte demandada las remuneraciones brutas percibidas en forma de cupones de abono por las citadas participaciones preferentes, así como los intereses legales correspondientes a dichas sumas condenatorias desde la fecha de sus respectivas recepciones;

.- CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en los presentes autos.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Referido el primer motivo del recurso a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, esgrimiendo que el plazo de cuatro años que indica el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad así como que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes 'coincide con la fecha de suscripción', esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencia de 26.3.2015 ) que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 25 de JUNIO de 2013, constando el abono de rendimientos de las participaciones de la actora hasta abril del año 2012, el plazo de caducidad no habría transcurrido.

Por ello, aceptándose las consideraciones vertidas al respecto en la sentencia apelada, el motivo es de pleno rechazo.

Segundo .- Invocándose como siguiente motivo del recurso que la relación contractual existente entre las partes litigantes no fue la de un 'asesoramiento' a la actora, habiendo suscrito la misma un contrato de depósito y administración de valores, por lo que la obligación de Bankia se limitaba a la información, no abarcando el asesoramiento, la Sala discrepa de tales alegatos cuando el artículo 63.1.g de la Ley de Mercado de Valores indica:

'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.', y lo cierto es en el caso de autos concurrió tal asesoramiento pues la actuación de la demandada no fue una simple recomendación de carácter genérico y no personalizada que se realizase en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, pues la testifical practicada a la empleada de la demandada fue concluyente en el sentido de, máxime ante las condiciones personales de la cliente, no limitarse la Sra. Saez Sevillaa unas meras recomendaciones genéricas.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20.1.2014 : '«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

Así, la actora no se interesó inicialmente por el producto (complejo, como lo son las participaciones preferentes) sino que fue conminada a su suscripción por empleada de Bankia que se puso en contacto con la demandante para ofrecerle el producto.

Es de destacar que concurren los requisitos para que -según el R.D. 217/2008- exista 'asesoramiento' en materia de inversión: tratarse de recomendación (no de mera información), realizada respecto a una operación relativa a instrumento financiero concreto, personalizada, efectuada no por canales de distribución dirigidos al público en general, y ser individualizada.

En su consecuencia, la entidad financiera debió de cumplir con las exigencias de los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , lo que habría implicado la necesidad de haber realizado, también, el correspondiente test de idoneidad y no solo el de conveniencia.

Así, es importante recordar que sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera procede dar por reproducido lo razonado en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (reiterado en la de 7.7.2014 o 8-7-2014) que la sentencia de instancia refleja en su Fundamento de Derecho Séptimo.

Tercero .- Invocándose, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, que la firma de un contrato sin haber leído su clausulado es un error imputable a la imprudencia de quien la padece, tal alegato es de pleno rechazo cuando en el caso de autos el error que se aprecia en la sentencia apelada no tuvo su causa en la invocada 'falta de lectura' del contrato sino en la creación de una falsa apariencia del producto ante la deficiente información suministrada.

Invocándose igualmente bajo el alegato de error en relación a la carga de la prueba que, quien la alega, debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento, presumiéndose la voluntad libre, consciente y espontáneamente manifestada, la Sala no aprecia la comisión de tal error en la valoración de la prueba cuando la sentencia da por acreditado el vicio en el consentimiento invocado ante la falta de información suficiente y adecuada a la demandante sobre los riesgos que asumía máxime cuando no era una persona experimentada y no tenía un conocimiento financiero adecuado.

Por otra parte, procede el rechazo del mero alegato (sin justificación alguna) de no tratarse de un error excusable, esencial y sobre riesgos relevantes del producto, circunstancias sobre las que el Juez a quo efectúa razonamientos en consideración a la concurrencia de los mismos, llegando a afirmar que tal error en el vicio del consentimiento no viene enervado por el hecho de no haber mostrado la actora su disconformidad con el producto contratado mientras percibía las remuneraciones correspondientes a las participaciones pues ello no revela 'actos precedentes inequívocos y de transcendencia jurídica sino, todo lo más, un legítimo deseo por parte de aquella de obtener una portabilidad máxima en sus ahorros', así, como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera 'acto propio': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'.Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba a la demandante el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

Cuarto .- En orden al cumplimiento por Bankia de su obligación de informar, haciendo hincapié el recurso en la entrega de documentación a la actora, en relación al documento denominado 'Instrumento Financiero/Servicio de Inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' (al folio 102 de autos) como al 'resumen de la emisión de participaciones preferentes...' (al folio 102 vuelto y siguientes, denominado en otras ocasiones 'tríptico' o 'ficha del producto'), procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'.Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que la actora, al tiempo de contratar el producto, contaba con más de 60 años de edad, ostentando únicamente una formación básica de estudios primarios, encontrándose jubilada, siendo su actividad la de ama de casa.

Así, en relación al 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes' ('ficha del producto' o 'tríptico resumen del folleto'), sorprende que se alegue que los riesgos del producto aparecen en 'negrita' pues lo cierto es que su extensión y terminología, altamente especializada, con inclusión de tablas con datos económicos y contables de Cajamadrid, resultan totalmente incomprensibles no solo para la actora sino para cualquier persona que no sea un experto en el mundo financiero y bancario, siendo de reproducir lo razonado por esta Sala en otras ocasiones respecto al documento 'Instrumento Financiero/Servicio de Inversión...', también llamado 'Resumen de riesgos': 'redactado por Caja Madrid a fin de proteger los intereses de la entidad bancaria, incluyen términos especializados de difícil comprensión... no se hace mención alguna al carácter perpetuo de los mismos'.

Por otra parte, en relación al 'test de conveniencia' obrante en autos (al folio 25), además de compartir la Sala los razonamientos de la Juez a quo, lo cierto es que del mismo no cabría considerar que la actora era consciente de comprender los riesgos realesque implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija' como el funcionamiento general de 'estas variables', concluyendo haber realizado en los dos últimos años inversiones en emisiones de 'renta fija', cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar entender la terminología de los mercados financieros, el cliente difícilmente podría entender cuestiones como las citadas 'variables' según las circunstancias personales de la misma ya apuntadas.

Quinto .- Por último, procede el rechazo de los últimos motivos del recurso pues, por una parte, con independencia de cómo se califique 'en la demanda', lo cierto es que la sentencia apelada considera que se trata de un supuesto de 'anulabilidad' tal y como expresamente se recoge en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho quinto, no de nulidad radical.

Igual suerte debe de correr el motivo referido a 'inexistencia de incumplimiento contractual' cuando la sentencia no reconoce el mismo ni tampoco la resolución contractual que se indica en el recurso, confundiendo la apelante dos tipos de ineficacia contractual -anulabilidad y resolución- plenamente diferentes en cuanto a sus requisitos como en orden a sus consecuencias.

Sexto .- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés con fecha 21 de abril de 2014, en autos de juicio ordinario número 451/2013, CONFIRMAMOS la expresada resolución.

Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.