Sentencia Civil Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 670/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-12/017246

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2012/0017246

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 670/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 412/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Evelio

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . . y ADMOR. CONCURSAL DE Evelio

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 218/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 412/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Evelio apelante, representado por la Procuradora Sra. ANA ROSA ÁLVAREZ SÁNCHEZ y defendido por la Letrada Sra. MARÍA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE Evelio (administrador D. Victorio ) que se opone al recurso y se persona en esta instancia, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de julio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 9 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE EL CONCURSO de Evelio por concurrir la causas previstas en el art. 164.1 de la LC (agravación gravemente negligente de la insolvencia social), en relación con 165.2ª (incumplimiento del deber de colaborar con la AC). El concursado queda inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de dos años,así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente o hubiera recibido de la masa activa.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento del mismo. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia RECURSO DE APELACIÓN. Así lo mando y firmo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del deudor D. Evelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 670/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:

I.-En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia en primera instanciaque declara culpable el concurso de D. Evelio por concurrir la causa prevista en el art. 165.2 de la LC (incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal), quedando inhabilitado para administrar los bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica durante dos años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa, y debiendo devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente o hubiera recibido de la masa activa.

El Magistrado de lo mercantil ,en relación con el informe de la AC, determina que durante el desarrollo el concurso el apelante Sr. Evelio no ha colaborado con la administración concursal, no ofreciendo información necesaria y conveniente para el interés del concurso, ni en lo relativo a los contratos de trabajo, finiquitos y nóminas correspondiente a su actividad laboral, atendiendo al cambio de trabajo en julio de 2013, ni tampoco en los pagos a acreedores, que efectuó sin intervención ni conocimiento del administrador concursal, desconociéndose el origen de los fondos así como de las cautelas, garantías o compromisos incurridos y que afecten a su patrimonio. No se ha dado cuenta a la administración concursal de la documentación justificativa de todo ello, con cita de los arts. 42 y 45 de la LC .

II.-Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelaciónpor D. Evelio alegando infracción del art. 164.1 de la LC , porque ni siquiera se recoge cuál ha sido el agravamiento del estado de insolvencia, máxime cuando todas las deudas concursales han sido pagadas en el año 2013. No concurre el requisito del agravamiento de insolvencia. No es dable declarar el concurso culpable por una supuesta mera actividad sin transcendencia perjudicial para el estado del concurso o de sus acreedores.

Igualmente señala que el art. 165 de la LC solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave, y que se trata de una norma complementaria del art. 164.1 de la LC , en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Termina alegando una errónea valoración de la prueba en cuanto que el concursado no ha dispuesto de cantidad alguna de sus ingresos, que no le haya sido facilitada por el administrador concursal, sin que se le haya efectuado requerimiento alguno para la entrega de documentos, de conformidad con el art. 42 de la LC . Y manifiesta que el administrador concursal conocía los medios de pagos realizados por terceros mediante sendas actas notariales.

SEGUNDO.- REGULACIÓN LEGAL:

I.-Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

II.-Junto a esta cláusula abierta se han regulado presunciones iuris et de iureen el art. 164.2 L.C .La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

III.- Las presunciones iuris tantumse establecen en el artículo 165 LC 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.'

La STS de 19 de julio de2012 afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

Llegados a este punto, destacamos que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, sin que resulte además necesario, para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

El TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 ,proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario. Lo que se confirma con la STS de 1 de abril de 2014 al pronunciarse en los siguientes términos: «... el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( Sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

TERCERO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

I.-No se ha incurrido en ninguna indebida fundamentación jurídica, como se alega por la parte apelante, ya que el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor hubiere incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto, entre las que se encuentra el no haber colaborado con el administrador concursal. Como hemos dicho el TS ha precisado el alcance del art. 165 LC ( Sentencias de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 ), en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario. La STS de 20 de junio de 2012 establece la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

II.-Tampoco se ha cometido ninguna errónea valoración de la pruebapracticada en autos.

El apelante no prestó a la AC la colaboración exigida legalmente se pone en evidencia en el Auto de fecha 24 de octubre de 2012, que acordó,-ante la negativa sistemática a facilitar datos, a firmar órdenes de pago o a colaborar en cualquier tarea de intervención con la AC-, la suspensión total de las facultades del deudor, que fue ratificado por Auto de fecha 18 de diciembre de 2012, como consta en el informe emitido por el AC.

Son hechos reconocidos que, teniendo suspendidas sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, el concursado no comunicó a la AC ni el cambio de trabajo que llevó a cabo en julio de 2013, siendo insuficiente la mera aportación a este pieza de tres cheques a favor del apelante y librados por Cune Bilbao SLU de septiembre a noviembre de 2013, ni los pagos extra concursales a los acreedores del concurso, en concreto, de su madre Dña. Juliana y por Dña. Sara , de 19 y 23 de diciembre de 2013, todo ello sin facilitar información previa alguna a la AC.

Debemos tener en consideración que el deber de colaboración con la AC es personal del propio deudor y se traduce en prestar toda la colaboración que le sea requerida por la AC y poner a su disposición absolutamente toda la documentación contable o con trascendencia contable del concursado que obrara en su poder, según los arts. 42 y concordantes de la LC .

Como ya hemos anunciado la presunción legal (iuris tantum) del artículo 165.2º LC no es solo de culpa y dolo sino también de nexo causal en la generación o agravamiento de la insolvencia, como la STS de 1 de abril de 2014 , antes citada, afirma. Es obvio que la falta de colaboración acontece en un momento temporal en el que resulta cuestionable que la conducta pueda generar o agravar la insolvencia, lo que parece contradecir la esencia misma de la presunción. El nexo causal no se debe entender referido a la propia conducta omisiva del deudor sino que debe entenderse que está referido de forma abstracta a la conducta del deudor concursado. Esto es, lo que se presume es que, en el caso de no haber existido la debida colaboración, la generación o agravamiento de la insolvencia es imputable de forma injustificada al deudor concursado.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Evelio , representado por la Procuradora Dña. Ana Rosa Álvarez Sánchez, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en el incidente concursal de Calificación del Concurso nº 412/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0670 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.