Sentencia Civil Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 65/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00218/2015
R. 65/15
SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS DIECIOCHO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil quince.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados
al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de
diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza , en autos de juicio declarativo
ordinario nº 523/13, de que dimana el presente rollo de Sala nº 65/15, en el que han sido partes, apelantes
las demandantes Dª Andrea y Dª Herminia , representadas por la Procuradora Dª Mª Pilar Amador Guayar
y asistidas del Letrado D. Raúl del Palacio San Miguel, y apelada, la demandada BANKIA, S.A., representada
por el Procurador D. Oscar-David Bermúdez Melero y asistida del Letrado D. Jesús Gómez Pitarch, habiendo
sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO:Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Andrea y Dª Herminia , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Amador Guayar y bajo la dirección letrada de D. Raúl del Palacio San Miguel, siendo parte demandada la mercantil 'BANKIA' (antes Caja Madrid), con CIF número A-14010342, representada por el Procurador D. Oscar David Bermúdez Melero y asistida por el letrado D. Jesús Gómez Pitarch, debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, y ello sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes, por entender que el presente caso ofrece dudas de hecho.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de las demandantes Dª Andrea y Dª Herminia se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de abril de 2015, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea en este proceso el tema de la nulidad de la compra de unas participaciones preferentes de la entidad demandada, por ella comercializadas, nulidad que se asienta en la existencia de un error en el consentimiento pues el cliente de la entidad no se representó, en el sentir de la parte recurrente, de manera correcta ni las características del producto ni, que es acaso lo más relevante, los riesgos que se asumían. La peculiaridad del supuesto de autos la aporta el hecho de que el cliente falleció, ejercitando la acción sus herederos, lo que priva de la versión de quien directa y personalmente contrató.



SEGUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia ha desestimado la demanda. Con una exposición jurídica sobre el producto y, sobre todo, con los deberes de información, que no se discuten sino que, salvo lo que luego se dirá, se comparten por la recurrente, tras rechazar que ninguna de las firmas en el proceso de contratación no se correspondan al cliente (fundamento de derecho segundo), lo que no se cuestiona en el recurso, con lo que en la realidad de las cosas el núcleo del proceso se centra en la existencia de un error vicio, recogiéndose, en un extenso fundamento jurídico quinto, la naturaleza y características jurídicas de las participaciones preferentes, interrogándose en el fundamento sexto sobre lo que en realidad es el hecho nuclear de la pretensión, el si a la luz de la prueba practicada se ofreció al cliente, padre de las demandantes, la información adecuada sobre el producto, concluyendo con una respuesta positiva en el sentido de que 'existió una información precontractual y contractual adecuada, lo que excluye vicio alguno en el consentimiento pactado por él', desgranando a continuación el conjunto de circunstancias que conducen a la juez de instancia a esa conclusión.



TERCERO .- Contra esa conclusión se alzará la parte demandante para defender, en esencia, una errónea valoración de la prueba, lo que asienta en (i) porque el perfil inversor del cliente era extraordinariamente conservador, carecía de experiencia financiera, no era capaz de entender el producto, su complejidad y sus riesgos, sin que se pueda basar la conclusión, probatoria en el testimonio de quien le comercializó el producto, el Sr. Pablo , (ii) la inversión era contraria al perfil inversor, netamente conservador, del cliente, (iii) que en contra de lo afirmado en la instancia, sí que existía una labor de asesoramiento, con las garantías adicionales que ello conlleva, entre otras un test de idoneidad que se omitió, (iv) el producto se contrató el primer día de comercialización del producto, de suerte que si se tienen en cuenta las peculiaridades del caso, en el que el comercial de la entidad se desplazó a otra población para documentar la operación, se desvela el que no pudo mediar una verdadera información precontractual y (v) que es carga de la prueba de la entidad acreditar que se cumplieron los deberes de información, siendo insuficiente a estos efectos el testimonio del bancario que las comercializó, el Sr. Pablo , en omisión de la información de la rebaja de la calificación que tuvo el producto en junio de 2009.



CUARTO .- A criterio de este Tribunal, fallecido el demandante, y atendiendo a la documentación que sirve de soporte a la información que se le suministró al cliente, no puede alcanzarse la conclusión que se propone en el recurso, existiendo una representación documental expresiva de una suficiente información, en particular sobre los riesgos que asumía por la inversión, con conciencia de que podía perderse esa inversión en su integridad. Es verdad que acaso la inversión no encaja con el perfil inversor del cliente, procediendo la inversión de un producto de máxima seguridad. Pero el cambio del signo inversor puede estar motivado por una perspectiva de un alto rendimiento, como a corto y aun a medio plazo fue así. Y sí cierto que acaso pueda echarse en falta el test de idoneidad, pues si existe asesoramiento cuando media una recomendación personalizada, aquí a tenor del mismo testimonio del bancario que la comercializó pudo haberla ( art.72 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Pero tal omisión no sería, en el caso, determinante, pues aparte de que la información que se busca con el mencionado test se conocía por la entidad, de la que era clienta histórico el suscriptor del producto, por tanto con posibilidad de valorar la idoneidad del producto en atención a los objetivos de inversión del cliente, que en definitiva llevaron a la explicitación clara (f.206) por parte del mismo de una representación suficiente de los riesgos que asumía.

Por tanto en atención a la función del mencionado test y al contundente reconocimiento del cliente de ser consciente de los riesgos que asumía, no se puede, en juicio cabal y razonable de las cosas, concluirse que medió un error en el consentimiento. Razones que han de conducir a la desestimación del recurso, sin otra motivación que la de no hacer tampoco una especial imposición de costas ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Andrea y Dª Herminia contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza , recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 523/2013, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo: No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.