Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 247/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00218/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000247/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 307/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 247/16, entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por la Procuradora Doña María Inés Blanco Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Iñigo Martínez González, y como apelados y demandantes DON Federico y DOÑA Noelia , representados por el Procurador Don Fernando Camblor Villa y bajo la dirección del Letrado Don Juan Rodríguez-Ovejero Sánchez-Arévalo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar como estimo la demanda presentada por Don Federico y Doña Noelia frente a la entidad Caja Rural de Asturias y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés integrante en el contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes por razón de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 22 de octubre de 2012.

Se condene a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los actores.

La entidad demandada restituirá a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de 9 de mayo de 2.013 con sus intereses legales desde cada cobro.

Se declara la expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Por Auto de fecha 8 de marzo de 2.016 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO:

Estimar la petición formulada por ambas partes de aclarar el FALLO de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Donde dice: Debo estimar como estimo la demanda presentada por Don Federico y Noelia frente a la entidad Caja Rural de Asturias y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés integrante en el contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes por razón de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 22 de octubre de 2.012.

Debe decir. Debo estimar como estimo la demanda presentada por Don Federico y doña Noelia frente a la entidad Caja Rural de Asturias y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés integrante en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 14 de agosto de 2.008, así como por razón de la escritura de novación modificativa de préstamo de fecha 22 de octubre de 2.012'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-El 14 de agosto del año 2.008 Don Federico y Doña Noelia suscribieron contrato de compraventa de una vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 en Lugones y se subrogaron en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble en el que, entre otras modificaciones, se introdujo la de establecer un límite a la baja y al alza del interés variable al que se referenciaba el interés remuneratorio. Luego, a medio de escritura pública fechada el 22-10- 2.012, se modificaron de nuevo las condiciones del préstamo, si bien en el solo sentido de la ampliación del capital.

Esto así, los precitados prestatarios promovieron el presente proceso interesando que se declarase la nulidad de la referida cláusula en cuanto a su previsión de la limitación a la baja del interés variable referencial, con devolución de todas las cantidades satisfechas derivadas de su aplicación y sino y subsidiariamente desde el 9-05-2.013.

El prestamista, la Caja Rural, se opuso aduciendo el carácter negociado de la cláusula, su conocimiento por los actores, su legibilidad y comprensibilidad y los actos propios de aquellos confirmatorios de su incorporación y eficacia.

El Tribunal de la instancia declaró la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, condenó a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación desde el 9-05-2013 e impuso a la demandada las costas de la instancia.

La demandada no se conforma, reitera la condición de negociada de la cláusula litigiosa, su confirmación o convalidación por los actores en razón de la suscripción del contrato de novación o modificación de 22-10-2.012, e impugna la imposición a la parte de las costas de la instancia.

El recurso se estima sólo en cuanto a lo último, la declaración sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Se argumenta que la cláusula litigiosa fue negociada porque se introdujo con motivo de la subrogación de los actores en el préstamo hipotecario antes suscrito por la parte con la Promotora.

Sobre esto afirma la recurrente que, como fue que se amplió el plazo de amortización con motivo de la subrogación, como contraprestación se introdujo la cláusula litigiosa y en esta misma dirección, en su contestación, explica que los actores pudieron haber influido en la supresión o contenido de la cláusula, si bien no lo hicieron pues esto conllevaría la fijación de un diferencial muy superior al pactado (apartado 17 de la contestación). Razonamiento inasumible, pues 'la negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor que tiene que ser suficientemente justificado, por cuanto se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con el que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre los diversos productos ofertados por ese predisponente' (apartado 6 de los F.D. de la STS de 29-04-2.015 ), que es lo que en definitiva está sugiriendo la recurrente, esto es, que la parte predisponía las condiciones del contrato en cuanto ofertaba al consumidor diversas posibilidades, en todo caso unilateralmente dispuestaS y previamente decididas por él, sin posibilidad para aquél de negociar un contenido distinto fuera de aquel marco negocial previamente ideado por la parte recurrente, de forma y en conclusión que no puede aceptarse el razonamiento de la parte de acuerdo con el cual la novación equivale a negociación, pues no necesariamente ha de ser así, siendo de cargo de la recurrente la prueba de que así fue.

El segundo argumento de la recurrente es que el pacto novatorio suscrito en el año 2.012 tanto equivale a conocimiento como aceptación de la cláusula litigiosa y si lo primero fuese así (que no tiene por qué), no así lo segundo, pues conocer no conlleva consentir cuando de lo que se trata es de una condición impuesta, y menos sentido tiene en el caso en el que la novación se constriñó a la ampliación del capital, sin que, por tanto, hubiese sido objeto de revisión o nueva negociación la cláusula litigiosa.

En el escrito de recurso se razona que en la escritura de novación del año 2.012 se dio conformidad al resto de las cláusulas del contrato en cuanto no fueron objeto de modificación, verdadero sofisma pues parte de la premisa de que los prestatarios podían negociar la revisión de las condiciones del préstamo y en concreto la cláusula litigiosa, lo cual en absoluto puede tenerse por cierto, no está acreditado, ni responde a la realidad de las cosas.

Desde otra perspectiva el analizado acto negocial tampoco puede ser invocado como acto de confirmación ex art. 1.311 CC , porque los actos nulos no pueden ser subsanados por convalidación o confirmación ( STS 19-11-2.015 ) y, como afirma la STS de 25-03-2.015 , no es hasta la sentencia de 9-05-2.013 que abre a los ojos y mentes de las partes contratantes la posibilidad de indagar y esclarecer si una cláusula como la litigiosa cumple el doble control de incorporación y transparencia, y lo mismo cabe decir respecto del pago de las cuotas de amortización alegado por la recurrente al contestar como acto propio (y en este sentido también STS 4-10-94 ).

En este motivo de impugnación introduce la parte la figura del Notario autorizante y su actuación al otorgar la escritura de novación del año 2.012.

En efecto, en dicha escritura el Notario deja constancia, in fine, de haber hecho las advertencias preceptivas conforme a la O.M. 28-10-2.011, entre ellas, que se han establecido 'en esta escritura' límites a la variación del tipo de interés, informando al cliente de sus efectos, lo que no se comprende que se diga desde el momento en que en 'esa' escritura no se introdujo la cláusula litigiosa, ni fue objeto de 'esa' escritura de modificación o novación, a más de que no se concreta de qué efectos fueron advertidos los actores que permitiesen una comprensibilidad real de los efectos de la cláusula en el juego y consecuencias económicas del contrato y que, como advierte la STS de 8-09-2.014 , el predisponerte no puede desplazar sobre el Notario su deber precontractual de propiciar la comprensibilidad real de la cláusula por el consumidor.

Por tanto, se desestima el recurso y se ratifica la nulidad de la cláusula litigiosa.

TERCERO.-Por el contrario, se estima el recurso respecto de la imposición a la demandada de las costas de la instancia. Al respecto del supuesto examinado, esto es, pretensión de declaración de nulidad de plenos efectos retroactivos y sin limitación temporal y subsidiaria petición de la limitación de esos efectos al 9-05-2.013, tenemos dicho en nuestra sentencia 3-04-2.016 ( sentencia nº 134/2.006, Rollo nº 150/16 ) en cuanto expresión más acabada de nuestro criterio sobre el concreto supuesto de autos: ' Don xxxxxx y Doña xxxxxx suscribieron contrato de préstamo hipotecario con la Caja Rural de Asturias, estableciendo como interés remuneratorio uno variable con referencia al Euribor, pero con una limitación a la baja, y por los prestatarios se promovió el presente proceso denunciando por ilícito el precitado pacto, interesando su declaración de nulidad y expulsión del contrato, como también la condena de la prestataria a restituir todas las cantidades indebidamente percibidas en razón de su aplicación desde la suscripción del contrato y sino y subsidiariamente desde el 9-5-2.013, pretensiones todas a las que se opuso la demandada, que interesó su libre absolución.

El Tribunal de la instancia, siguiendo la doctrina sentada por el TS, declaró la nulidad de la cláusula y la restitución de las cantidades percibidas por la demandada desde el 9-5-2.013, declarando parcial la estimación de la demanda y no haciendo expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, y es este último pronunciamiento, el de las costas, el que por los actores se recurre pues, a su juicio, debieron imponerse a la demandada y esto porque, según razona, la petición de condena dineraria es consustancial y accesoria a la petición de la declaración de nulidad, entrando en juego el criterio de la estimación sustancial de la demanda; y de otro lado, porque con carácter subsidiario se peticionó la declaración de retroacción con efectos de 9-5-2.013, de forma que, habiéndose declarado así, se habría producido una estimación plena de la demandada.

La demandada, por su parte, se opuso al recurso argumentando, de un lado, que no concurría el supuesto de estimación sustancial dada la diferencia económica y cuantitativa que resulta de aplicar la retroacción con carácter pleno y no limitada en el tiempo, y, de otro lado, que tampoco cabe defender hallarnos ante un supuesto de estimación total por acogimiento de la petición subsidiaria, pues no puede calificarse de tal forma la hecha por los actores en su demanda en cuanto a los efectos económicos y limitados de la retroacción.

Pues bien, en cuanto al primero de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, haberse producido una estimación sustancial de demanda dado el carácter consustancial o accesorio de la retroacción respecto de la declaración de nulidad, efectivamente, tal y como dispone el art. 1.303 CC , la declaración de nulidad lleva como efecto aparejado por disposición legal, y por tanto sin necesidad de petición expresa, la restitución de los efectos económicos del contrato ( STS 9-11-1.999 , 22-11-2.005 , 8-1-2.007 y 15-4-2.009 ), lo que no necesariamente conlleva que dichos efectos o consecuencias económicas deban de considerarse como petición meramente accesoria de otra principal a los efectos del criterio del vencimiento por estimación sustancial de la demanda.

Este criterio es de creación jurisprudencial, fundado en la equidad y de aplicación en caso de concurrir una leve diferencia cualitativa o cuantitativa entre lo pedido y lo concedido ( STS 18-7-2.013 ), de especial utilidad en supuestos de condena o indemnizaciones dinerarias de difícil estimación y en cuya aplicación la accesoriedad se examina tanto desde las perspectivas económicas o cuantitativas como desde la cualitativa, negando el carácter de accesorio a aquella petición que por su valor económico o su propia condición o contenido no la merece (por todas, STS 14-12-2.015 ), y esto es lo que acontece con la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa pues, aunque consecuencia necesaria de ello, las económicas son sustancialmente divergentes según se siga un criterio de retroactividad plena o, por el contrario, limitada en el tiempo, sustanciándose este último aspecto del objeto del litigio con carácter principal y mereciendo pedimento separado por parte del recurrente, hasta el punto de que, planteándose la demanda después de dictadas las sentencias del Alto Tribunal de 9-5-2.013 y 25-3-2.015 , pretendió el recurrente, conociéndolas, no le fueron de aplicación, declarándose la retroacción con pleno efectos.

Por tanto, debe de rechazarse el motivo fundado en la estimación sustancial, pues no se da tal supuesto.

De igual modo debe de rechazarse la argumentación de que la estimación fue plena porque se interesó con carácter subsidiario la retroacción con efectos de 9-5-2.013; ciertamente es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que la estimación de una petición hecha con carácter alternativo o subsidiario debe de equiparse al pleno vencimiento ( STS 18-9-2.001 , 28-2-2.002 , 22-7-2.004 , 27-9-2.005 , 9-4-2.007 y 14-9-2.007 ), pero en el caso, como bien apunta la recurrida, la petición a que nos referimos no es tal en cuanto que, como ya dijimos, la restitución de los efectos económicos del contrato es consustancial y obligada con la declaración de nulidad, entendiéndose como regla general y de principio como plena, pero que en el supuesto concreto de la cláusula suelo el TS ha limitado por razones de equidad y seguridad, de forma que a los recurrentes sólo les cabían dos opciones: o seguir la doctrina jurisprudencial o rechazarla proponiendo la plena retroactividad y esta segunda fue la opción efectivamente seguida.

En suma, se desestima el recurso, si bien no habrán de imponerse las costas de la alzada a los recurrentes pues la respuesta de nuestros Tribunales sobre lo debatido es dispar, generando razonables dudas de derecho'.

CUARTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha dos de marzo de dos mil dieciséis , aclarada por auto de fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo sentido de que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.