Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1196/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 218/16

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

D. Fernando Caballero García

Juicio Verbal nº 756/14

Juzgado Mixto de Baena

Rollo nº 1196/15

En Córdoba a tres de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Juliana representada por la procuradora Sra. Criado Guarnizo y asistida del letrado Sr. González Jiménez contra DON Sergio y DOÑA Ofelia , representados por el procurador Sr. Montijano López y asistidos del letrado Sr. Romón Villar, siendo en esta alzada parte apelante la citada demandante. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 28/5/15 cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Criado Guarnizo, en nombre y representación de doña Juliana contra D. Sergio y Doña Ofelia , debo absolver y absuelvo a don Sergio y doña Ofelia de las pretensiones deducidas en su contra; ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado a la parte contraria con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación y votación el día 20/4/16.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 28 de junio de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia Único de Baena en el procedimiento Verbal de Desahucio por Precario 756/14, que desestimaba la demanda.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Criado Guarnizo en representación de Dª. Juliana ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) vulneración de las normas sobre la prueba, artículo 24 de la Constitución Española y 281 y siguientes, error sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e incongruencia de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre los hechos controvertidos, así como inaplicación o en su caso vulneración del artículo 999 Código Civil de aceptación táctica de la herencia y artículo 348 del Código Civil y siguientes con respecto al derecho de la propiedad.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento nos encontramos que la parte demandante (Dª. Juliana ), en su calidad de copropietaria de la sociedad de gananciales y coheredero de su esposo fallecido sobre las fincas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Baena, ejercita la acción de desahucio sobre las referidas fincas frente a su hijo D. Sergio y su esposa Dª. Ofelia quienes se encuentra en posesión de las mismas sin pagar renta alguna, en calidad de precaristas.

La sentencia desestima la demanda atendiendo a que considera que la actora no tiene legitimación activa, ya que no se ha producido la división de la herencia por lo que no tiene la propiedad exclusiva de los bienes que le hubieran sido adjudicados de conformidad con el artículo 1068 del Código Civil . Además existe la posibilidad que el derecho de usufructo que pudiera corresponderle le sea sustituida por una renta vitalicia o capital en efectivo de conformidad con el artículo 839 del Código Civil . En conclusión, la sentencia estima que la actora sólo tiene una cuota abstracta sobre el caudal hereditario, que habrá de determinarse tras la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que al carecer de legitimación activa procedía la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Tal y como se ha indicado, la parte demandante, hoy apelante, plantea un solo motivo (general) de apelación consistente en la vulneración de las normas sobre la prueba, artículo 24 de la Constitución Española y 281 y siguientes, error sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e incongruencia de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre los hechos controvertidos, así como inaplicación o en su caso vulneración del artículo 999 Código Civil de aceptación táctica de la herencia y artículo 348 del Código Civil y siguientes con respecto al derecho de la propiedad.

La parte apelante invoca en la demanda su condición de propietaria del cincuenta por ciento de las fincas adquiridas constante el matrimonio, tal y como resulta de las notas simples de las fincas registrales en cuestión (folios 6 a 8) en las que aparece como titular la sociedad gananciales del matrimonio, y la condición de usufructuaria del otro cincuenta por ciento, de conformidad con el testamento de su esposo D. Agustín de 6 de febrero de 2013 (folios 28 a 30) en la que le atribuye el usufructo universal y vitalicio, designando como herederos a sus hijos por cabezas y a sus nietos por estirpes. Además manifiesta que se ha producido la aceptación táctica de la herencia toda vez que se ha realizado la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (si bien debemos anticipar que no se ha acreditado esta circunstancia en el procedimiento).

Frente a ello, la parte apelada opone que no se puede afirmar que el testamento aportado sea el último otorgado ya que no consta certificación del Registro General de Actos de última Voluntad que pueda acreditar esta circunstancia. Por otro lado no se ha producido la partición de la herencia y la correspondiente adjudicación de las cuotas concretas. A ello hay que añadir que los demandados llevan poseyendo la finca más de treinta años y compraron la finca como resulta de los pagos bancarios que se han aportado.

CUARTO.- A tenor de lo expuesto puede comprobarse que la primera cuestión planteada es la relativa a la legitimación activa.

Con carácter general debemos señalar que la condición de parte procesal legítima a los efectos del artículo 10 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos lleva a examinar la concurrencia de la cuestión de fondo, es decir si la parte es titular (o no) del derecho que reclama en el procedimiento judicial.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos que las fincas poseídas por los demandados formaban parte de la sociedad de gananciales del matrimonio constituido por Dª. Juliana (apelante) y D. Agustín quien ha fallecido. Después del fallecimiento del Sr. Agustín se ha producido la disolución del régimen de sociedad de gananciales de conformidad con el artículo 1392,1º en relación con el artículo 85 del Código Civil , sin que se haya efectuado la liquidación de dicha comunidad. Por otro lado, tampoco se ha efectuado la división de la herencia. Aún cuando no es cuestión objeto de este procedimiento, debemos destacar la admisibilidad de la acumulación de los procedimientos para la liquidación del régimen económica matrimonial con el de división judicial de la herencia ( auto de la Audiencia Provincial de Toledo de 30 de septiembre de 2008 ), sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2008 , sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 2 de septiembre de 2008 , auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2005 ).

Por lo tanto, la situación jurídica es que si bien la sociedad de gananciales se ha disuelto, todavía no se ha efectuado la liquidación de la misma. Debemos recordar que el régimen de la sociedad de gananciales presenta la naturaleza de una comunidad germánica o en mano común, sin fijación de una cuota determinada y que pertenece a la colectividad. Por otro lado, por lo que se refiere a los regímenes de comunidad, el Tribunal Supremo ha reconocido que cualquiera de los condueños puede ejercitar las acciones procedentes que redunde en beneficio de todos los demás comuneros. Por lo tanto, la demandante en cuanto titular de una cuota abstracta de este régimen de comunidad disuelto pero no liquidado, se encontraría legitimada para el ejercicio de las acciones que pueden redundar en beneficio de la comunidad, en este caso se trata de una acción de desahucio por precario que pretende dejar libre la posesión de las fincas en favor de todos los comuneros.

QUINTO.- Íntimamente relacionado con la cuestión anterior se plantea la legitimación pasiva de los demandados, dado que recordemos, uno de ello es hijo del integrante de la sociedad de gananciales fallecido y por tanto, ostenta sus derechos legitimarios en la sucesión testamentaria o como heredero forzoso en el supuesto de una sucesión intestada. Es decir, se plantea si el coheredero puede ser legitimado pasivo frente a una acción de desahucio por precario ejercitada por los otros coherederos, cuestión ya fue examinada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 17 de octubre de 2013 :

'Se trataría por tanto de qué calificación jurídica pudiera merecer el uso por uno comunero de una cosa titularidad de la comunidad. La sentencia de esta misma Sala de 9.5.12, rollo 158/12 , refiriéndose a un caso de posesión exclusiva de un bien hereditario por una interesada en la herencia, frente a la que otros interesados, los herederos testamentarios, que ejercitan una acción de desahucio, se le reconoce legitimación, como se le hacía sentencias de esta misma Sala de 5.10.11 (rollo 279/11 ) que cita entre otras la 4.4.2008 de la sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, y recoge la tesis de la posibilidad de precario contra coheredero, haciéndose eco de la sentencia 16.9.2010, recurso 547/2010 , antes citada, que atribuye al heredero que posee de forma exclusiva una cosa de la herencia la condición de precarista. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28.2.2013, recurso 312/2010 , remitiéndose, entre otras, a la de 16.9.2010 que abordaba la posibilidad de desahucio por precario por la mayoría de los herederos contra el heredero minoritario que ocupa una cosa de la herencia en situación de indivisión, indica que si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados. En idéntico sentido al sentencia del Tribunal Supremo de 18.1.2010 , recurso 1994,2005, reconoce legitimación para accionar por precario, a copropietaria contra cónyuge del otro copropietario, que pase a ser el usuario por sentencia de causa matrimonial, de la vivienda que fue familiar y en copropiedad.

Con esto se quiere decir, primero, que el uso que venía haciendo el matrimonio integrado en su día por la demandada y don Emiliano , no tenía la consideración otra consideración que la de precario; y segundo, que si ese era el título vigente el matrimonio, no otro podía ser el que tiene la demandada una vez disuelto el matrimonio, sin que la atribución judicial lo venga a modificar, ni mucho a menos a mejorar.'

Por lo tanto, cabría admitir la legitimación pasiva de los demandados y, en principio, sería admisible la legitimación activa de la demandante en cuanto ejercita una acción en beneficio de la comunidad de gananciales y la comunidad hereditaria. Ahora bien, en el concreto caso que nos ocupa, tal y como se ha puesto de manifiesto en la sentencia apelada, la demandante/apelante no ha ejercitado la acción en beneficio de la comunidad (ganancial/hereditaria) en cuanto que el suplico de la demanda presenta el siguiente tenor:

'se condene a los demandados a dejar libre las fincas a disposición de la actora'.

Es decir, no se actúa en beneficio o interés de la comunidad y dado que no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales ni la partición de la herencia, la apelante no es titular de derechos sobre los bienes en concreto (como pretende en su demanda) sino únicamente sobre una cuota abstracta.

A todo ello hay que añadir que difícilmente puede mantenerse que la parte demandada se encuentre en una situación de precario. Recordemos que sobre la parte de la parcela objeto de controversia, los demandados han construido una vivienda,a ciencia y pacienciadel resto de los interesados (coherederos), sin que durante estos años se haya formulado objeción alguna. La parte demandada alega que lleva en la finca más de treinta años y que la propia actora/apelante (su madre) lo ha reconocido en el acto del juicio al indicar que D. Sergio 'está en la finca desde que estaba mozuelo' (minuto 52.48 de la grabación) en referencia a que todavía no estaba casado y era joven. Por ello, no resulta incardinable la situación de los demandados en el concepto de precario, ya que recordemos la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (en su artículo 250,1 , 2 º) ha limitado el ámbito del juicio verbal de desahucio por precario a los supuestos en que se hubiera producido unacesión en precariode la finca en cuestión, situación que como ha resultado acreditada no se ha producido en el caso que nos ocupa.

Por lo tanto, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dada la especial complejidad de la cuestión controvertida derivada de la falta de liquidación de la sociedad de gananciales y de la falta de partición hereditaria, que ha generado dudas sobre la legitimación activa y pasiva en el presente procedimiento, procede apreciar la existencia de dudas de hecho y en consecuencia no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación según determinan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Criado Guarnizo en representación de Dª. Juliana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Único de Baena el 28 de mayo de 2015 en los autos de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 756/14, procede confirmar dicha resolución en todos sus términos. Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.