Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 119/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0114227

Recurso de Apelación 119/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 893/2012

APELANTE::ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO::TALLERES MARTELO, SL

PROCURADOR D./Dña. CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 893/2012 procedentes del Juzgado de, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Acciona Infraestructuras S.A., y de otra, como: Apelado-demandante: Talleres Martelo S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponentela Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha, doce de junio de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Talleres Martelo S.L. contra acciona Infraestructuras S.A., a quien condeno a pagar a la parte actora la suma de 1.131.024,12 euros.

2.- La demandada abonará asimismo los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución.

3.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 30 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por TALLERES MARTELO S.L en situación de concurso contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A en reclamación de tres facturas no pagadas por las obras ejecutadas conforme al contrato de 12 de septiembre de 2007 en el que se le encargó la obra de estructura según lo convenido y otros trabajos que se facturaron a mayores siendo el total que reclamaba en el suplico 1.657.757,44 euros más intereses conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre; importe el fijado una vez que descontó del total incluidos los aumentos de obra lo ya cobrado a cuenta y lo pagado en concepto de nóminas de sus trabajadores por la demandada.

Acciona Infraestructuras s.a, contratista de la obra, negó deber cantidad alguna porque el total a su cargo era inferior al haber asumido el pago costes por cuantía de 450.067,64 euros y ser inferior la cantidad por trabajos fuera de pedido. Según la liquidación que la misma hacía no solo no debía cantidad alguna, sino que existía un crédito a su favor de 26. 521,92 euros, que no reclamaba.

Concluido el Juicio la Juez de instancia dictó sentencia resolviendo en primer lugar en sentido negativo si procedía al estar declarada en concurso la actora, situación legal no litigiosa, habiendo testificado la administradora del concurso Sra. Frida , apreciar compensación de créditos que entendía, no obstante no haberlo formulado de manera expresa y/o formal la demandada, era lo planteado por Acciona.

En la sentencia se razona, partiendo de haber opuesto como extinción del crédito la compensación que la misma no era posible por haberse debido insinuar por la contratista en el concurso de Martelo, al ser el únicoJuezcompetente el del concurso;declaró que el único juez competente era el 'delconcurso' a través 'del incidente concursal', estando afectado por lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Concursal 'los 129.237,88 euros que Acciona pretende compensar por aplicación de las penalizaciones por retrasos y a los 450.067,64 euros por costes que afirma asumidos por ella', pero excepcionando de lo anterior lo abonado por aquélla a los trabajadores de Talleres Martelo, indicando que sobre ello no existía controversia. En definitiva concluyó que concurría 'falta de competencia' que estimaba 'de oficio' siendo por tanto independiente que la compensación fuera excepcionada vía compensación o reconvención.

Partiendo de lo anterior procedió a resolver si debía o no lo reclamado la contratista. Para ello después de valorar la prueba, razonando el por qué no consideraba relevante ni útil la prueba pericial, y sí consideraba documento básico la certificación liquidatoria de la obra, documento número 24, de fecha 30 de marzo de 2010 expedida por ACCIONA y visada por la Dirección Facultativa que testificó en el acto del juico Dª. Otilia -diligencias finales- y hechos admitidos por la actora en relación a partidas que no habría ejecutado como la correspondiente a Diego -53.217,80 euros- concluyó que el importe de la obra visada era de 1.361.226,32 euros que por tanto eradebido, descontando lo pagado al Sr. Diego , más lo presupuestado por la obra 'nudos centrales' al constar el presupuesto no negado por Acciona y el correspondiente, también aumento de obra a la partida de cazoletas, gárgolas, junquillos y ventanas,1.551.645,88 euros(1.361.226,32, menos 53.217,80 euros, mas 192.000 euros y 51.637,36 euros). Y de ese total se debíarestarlo yaabonadosegún las facturas aportadas por la actoraquedando pendiente 1.006.928,83 euros menos lo pagado por nóminas de los trabajadores, 75.557,73 euros, y añadir 27.123,92 euros que era lo retenido e IVA. Resultandoun total a cargo de ACCIONA de 1.131.024,12 euros,a la quecondenó a su pago más intereses que no serían lossolicitados alamparo de la Ley 3/2004 al no haber cumplido la obligación que le imponía el artículo 4 .

Apela la demandadaalegando como único motivo haber errado la Juez al aplicar el artículo 58 de la Ley Concursal porque sí es competente el Juez civil para resolver lo planteado al contestar que es la minoración del crédito de la actora de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto en relación con el artículo 8LC . No acoger su recurso, alega, supondría pagar por su parte dos veces 450.067,64 euros, importe que se corresponde con trabajos no ejecutados por la actora quien le autorizó para que minorara esas cantidades vía pago a sus acreedores.

Niega que esa minoración sea una compensación porque no debió incluirlo en la liquidación atendiendo a lo convenido entre las partes debido a la falta de liquidez de la actora que autorizó a que fuera ella quien pagara por los trabajos realizados por terceros, lo que había quedado probado a través de los documentos aportados -documentos 44 al 188-. Habría vulnerado TALLERES MARTELO la doctrina de los actos propios al reclamar sin detraer esas cantidades, además de no haber justificado o motivado la Juez la razón por la que no minoraba la cantidad referida y sí la correspondiente a Diego .

En consecuencia, siguiendo la liquidación hecha por la Juez, que fijó el total de los trabajos ejecutados por la actora en 958.495,02 euros, habría que restar además de las cantidades ya deducidas la referida anteriormente por el acuerdo existente entre ambas litigantes de que se hiciera ella cargado de pagos a terceros por esa cuantía, resultando a favor de la actora no lacantidadfijada en la sentencia sino599.944,30 euros, que es la que admite tener que pagar.

Talleres Martelose opuso e impugnó la sentencia:

OPOSICIÓN.

Rechaza la actora el motivo único porque ello sería resolver en contra de lo resuelto en el artículo 58LC , que afirma ha sido correctamente interpretado en la sentencia porque lo pretendido por la recurrente es una compensación de créditos aunque lo denomine 'minoración' y no haga referencia alguna al artículo 408LEC .

Según esta litigante la Juez habría rechazado compensar no tanto por ser competente para resolver sobre ello el Juez del concurso sino por haber incumplido la parte lo dispuesto en el artículo 408LEC lo que afirma 'ya impedirían de entrada cualquier pronunciamiento relativo a tal cuestión, fuera quien fuese el Juez que conociera de la cuestión'. Añadiendo que si entrara este tribunal a examinarlo se estaría incurriendo en incongruencia 'extra petita' refriendo como jurisprudencia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1996 , y Tribunal Constitucional 45/2003 de 3 de marzo .

Concluyendo que debería de conformidad con lo reseñado desestimarse el recurso al no haber planteado Acciona 'la excepción de compensación en forma'.

-No obstante lo anterior entró a rebatir lo alegado de contrario respecto a la minoración del crédito a cargo de ACCIONA, insistiendo en todo momento en ser lo pretendido una compensación de créditos, definición que trataba la parte de evitar para obviar la controversia sobre su procedencia, siendo necesario formularla en debida forma para evitar situaciones de indefensión.

Rechaza que pueda apreciarse compensación alguna al no haber cumplido lo dispuesto en el artículo 408LEC ya sea la compensación convencional o judicial; completando lo anterior en el sentido de no ser posible pretender vía cláusula 9.5 del contrato una compensación convencional porque para ello deberían cumplirse una serie de requisitos que no concurren en este caso, porque además de existir una autorización previa, expresa y por escrito por su parte, Acciona debía pagar y sino lo hizo habría una retención y no un crédito compensable, además de no estar prevista la forma de liquidar por lo que Acciona no tendría 'potestad suficiente para determinar ... cual es los importes que puede atribuir a mi mandante...' siendo por tanto necesario un pronunciamiento judicial o un nuevo acuerdo entre las partes respecto a cuáles son los importes a deducir.

Examina la apelada los créditos que pretende la recurrente deducir admitiendo algunos, en cuantía inferior, por ser las autorizaciones de descuento por importes menores a los pretendidos de contrario, siendo la conclusión a la que llega que no estamos '(...) ante una simple minoración sino ante una compensación judicial y por tanto habrá de estarse a las normas establecidas para la aplicación de ésta última'. Compensación prohibida por el artículo 58LC porque la compensación sería judicial y los requisitos de la compensación no serían anteriores a la situación de concurso.

Por último lo que sostiene es la improcedencia de pretender el cumplimiento por su parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124CC porque habría incumplido la demandada apelante al no pagar el precio convenido.

Ni la compensación judicial procede ni tampoco la convencional, artículos 58 y 61 LC . Mas aun al existir controversia, supuesto en el que solo el Juez de lo mercantil es competente a través del incidente concursal.

Concluyendo solicitando que el motivo fuera rechazado con imposición de costas.

IMPUGNACION.

Impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba al fijar el importe del precio por unidad de obra -certificación número 24-.

Declara la sentencia que ha ejecutado las unidades de obra indicadas en el certificado que aportó junto a la demanda. Pero no tiene en cuenta que los precios han de ser los del contrato por lo que el importe sería el de 1.647.942,16 euros.

El error está en haber realizado la liquidación atendiendo a los precios convenidos con el Ayuntamiento pero no los que se pactaron entre ambas litigantes, resultando una cantidad a su favor superior en 449.103,02 euros.

La cantidad total sería 1.407.688,04 euros siguiendo el mismo criterio contenido en la sentencia menos el incremento por diferencia de precio, y al que habría de sumarle el IVA del 18%, solicitando por tanto que se revocara la sentencia fijando a su favor la cantidad de 1.661.071,89 euros mas los intereses fijados en el fundamento cuarto, y las costas a la demandada.

La recurrente-demandada se opuso a la impugnaciónalegando en primer lugar la improcedencia de pretender una condena a pagar superior a la que fue fijada en la demanda en la que reclamaba el pago de tres facturas por importe de 1.657.757,44 euros, pretendiendo ahora que se le reconozca un crédito de 1. 661.071,89 euros lo que no es de recibo porque infringiría lo dispuesto en el artículo 412LEC . Y en segundo lugar rechazó que hubiera la Juez incurrido en error al valorar la prueba referida al fondo, es decir, que era lo ejecutado el importe a pagar por los trabajos realmente realizados por la actora, rechazando que hubiera la misma ejecutado el cien por ciento de los contratados; es cierto que en la certificación final se fijan cuáles fueron los trabajos realizados, el total de los que le fueron contratados por el Ayuntamiento, pero que así se hiciera no significa que los ejecutara la impugnante, extremo que no se ha probado, sino todo lo contrario a través de la documental aportada que acreditan las autorizaciones que le fueron concedidas para que ello procediera a pagar a terceros que hicieron trabajos en la obras, solicitando que fuera desestimada la impugnación.

SEGUNDO.-En esta alzada no se discute por la demandada, frente a lo alegado en la instancia, no haber abonado la totalidad de lo ejecutado por la actora. Pero en un importe inferior no solo al reclamado sino al fijado en la sentencia al deducir lo pagado a terceros en los que 'minora la deuda'; eso sí admite que hubo aumento de obra por las cuantías fijadas en la sentencia 192.000 euros y 51.637,36 euros y por retenciones 27.123,92 euros. Admitiendo la liquidación realizada por la Juez en respecto a obra ejecutada mediciones y precios, pero no haber sido todo ello ejecutado por la actora, resultando por ello a su cargo una cantidad inferior.

Admite por tanto la demandada-apelante adeudar599.944,30 euros, mas intereses.

La demandante admite que el aumento de obra fue por menor importe, porque ni apela ni impugna la partida por gárgolas, cazoletas, etc, fijada en la sentencia en 51.637,36 euros, inferior a la incluida en sus facturas y conforme a las que demandaba e impugna. Y que se deduzcan las cantidades fijadas en la sentencia por trabajos realizados por terceros abonados por la demandada Sr. Diego y pago de nóminas de sus trabajadores. En lo que discrepa es en los precios de lo ejecutado, solicitando partiendo de la liquidación final, documento número 24, (certificación final de la obra firmada por la Dirección facultativa), que se incremente la cantidad a su favor, siendo el total que le debería ser abonado1.661.071,89 eurosresultado de sumar a la cantidad debida, 1.407.688,04 euros más IVA y eso sí los intereses fijados en la sentencia que no eran los solicitados por ella.

Ha devenido firme en esta alzada que la obra ejecutada es la contenida en la certificación final, documento número 24, las cantidades por aumento de obra fijadas en la sentencia: 192.000 euros y 51.637,36 euros, la cantidad retenida a devolver : 27.123,92 euros, y las cantidades deducidas por trabajos realizados por el Sr. Diego y pago por nóminas. Y es firme que los intereses sean los legales.

Lo que debe resolverse es si la demandada opuso o no compensación, y en última instancia si era o no competente el Juzgado y este tribunal para resolver en el caso de entenderse que lo alegado por la demandada era una compensación, su procedencia, y entrando a resolver sobre cuál sería el crédito a favor de la demandada, cuál sería el importe de lo ejecutado -impugnación centrada en el precio de los trabajos contratados-.

Pero antes de dar respuesta tanto al recurso como a la impugnación lo que sí ha de indicarse es la improcedencia en cualquier caso de la petición de la actora al impugnar porque es una realidad que la misma está reclamando una cantidad superior a la reclamada, lo que en ningún caso es admisible porque ello supondría una alteración de la causa de pedir, artículo 412LEC . La cantidad máxima a favor de la actora no puede ser superior a la contenida en el suplico de su demanda, que era no 1.661.071,89 euros sino 1. 657.757,44 euros cantidad que incluía el IVA porque era el resultado de sumar las tres facturas que aportaba con el incremento del referido impuesto; importe además resultado de sumar los dos aumentos de obra y el IVA correspondiente, lo que de entrada pone de manifiesto la no procedencia de estas pretensión de condena formulada al impugnar porque no tiene en cuenta primero que la cantidad reclamada en la instancia era inferior, y que incluía el IVA y dos cantidades por aumento de obra, que ha sido modificada, modificación referida a la de cazoletas, gárgolas, etc, reducida en la sentencia, y no apelada, por tanto esa petición tal y como ha sido formulada no puede prosperar.

TERCERO.-Está probado, admitido por ambas partes, que la apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS fue contratada por el Ayuntamiento de Cuenca para ejecutar la obra denominada Consolidación del Parque Ferial de Cuenca, conforme al proyecto elaborado por el Despacho Moneo, siendo la arquitecto director de la obra Dª. Otilia quien emitió el certificado final de obra, documento número 24, estando ambas partes conformes con las mediciones que se recogen en la misma.

En ningún momento fue objeto de litigio cuáles fueron los precios convenidos entre las partes, y en esta alzada no solo no se altera dicha conformidad sino que tampoco existe discrepancia, como ya se ha indicado, respecto a haberse concluido las obras, no haberse ejecutadas todas por la actora ni cumplido tampoco la totalidad de las obligaciones contractuales, porque hubo de hacerse cargo de algunas otras terceros y pagar las nóminas de sus empleados la demandada ACCIONA.

Y por último tampoco se negó por la demandada los acuerdos posteriores al contrato por los que autorizó que trabajos que la misma no realizó sino terceros que había contratado fueran abonados por la demandada; no solo esto no lo negó sino que consta acreditado documentalmente en autos, por tanto es un hecho relevante y probado que la totalidad de los trabajos necesarios para concluir la obra no fueron ejecutados, al menos directamente por la actora, pero lo que es mas relevante que no asumió su pago en virtud de acuerdos, que son novatorios del contrato inicial firmado por ambas litigantes.

D. Segismundo como apoderado de Talleres Martelo S.L en los años 2008, 2009 y 2010 suscribió varios acuerdos con ACCIONA novando el contrato de ejecución. Convinieron ambas partes que la contratista fuera quien se encargara del suministro de materiales. Consta probado que,acordaron:

1.- Que el importe de223.665,73eurosportubosde acero SL-355 de 12,5 mm y 16.00mm de espesor fueraabonado por ACCIONAporque no sería suministrado por la actora. Acuerdo de9 de junio de 2008.

Pago que sería hecho a JANNONE TUBOS S .L.

2.-Quetampoco suministraría la actora tubosde acero 457*25 mm,importe de14.076,60 euros.Pago directo por la contratista a JANNONETUBOS S.L. Acuerdo de24 de septiembre de 2008.

3.- El4 de febrero de 2009la demandanteautorizó aque se descontara ydetrajerade la cantidad que le iba a ser pagada8.580 eurospor el suministro de chapas de acero, 5.500kilos, importe que le seríafacturado directamentea Acciona porFERROS DO BARBANZA S.L.

4.- El4 de febrero de 2009se convino que3.442 eurosserían facturados a Acciona porAJJ SOTRES S.A, que eran material para la obra (tornillos, arandelas, disco de corte, amoladora Bosch, etc), folio 433, documento 31.

5.- Acuerdo por el que Acciona, el4 de febrero de 2009, asumíael pagode material para la obra, suministro que habría de efectuarEVELIO CEBRIAN S.L, siendo los importes2.975 euros, 3.400 euros y 16.150 euros. (acuerdo de4 de febrero de 2009)y tambiénel pago de30.000 eurospor medios auxiliares necesarios para ejecutar la obra, documento 34.

6.- Acuerdo por el que Acciona convinieron ambas partes litigantes que se le facturara directamente a Acciona908,82 eurospor ABM-REXEL S.L.Umaterial (acuerdo de 4 de febrero de 2009). Documento 33.

7.- 16 de marzo de 2009 cesión de crédito por importe de72.236€ a abonar por Acciona a FERROS DO BARBANZA S.L.

En estos acuerdos referidos además de prestar la actora TALLERES MARTELO S. L su consentimiento para que ACCIONA descontara 'y detraiga el material (...)' referido en cada supuesto, porque inicialmente lo convenido era que no solo ejecutara la obra la actora sino que la misma suministrara el material, lo que vino a dejarse sin efectoa través de todos estos acuerdos, en los quese convenía que la actora no tenía nada más que reclamar por dichos materiales, añadiendoliteralmente'que no serán suministrados por esta empresa y que por tanto el contrato pedido con Acciona quedará en su consecuencia anulado y reducido en dichos materiales, que se citan, y por tanto no facturables. Respondiendo del montaje solamente de los mismos tal y como especifica el contrato de pedido fecha 12 de septiembre de 2007, efectuado con Acciona Infraestructuras'; este párrafo, último del acuerdo constante al documento número 27, folio 428, se reitera en el resto de los reseñados. Lo que evidencia queen ningún caso cabía reclamar por la obra ejecutada el total de lo presupuestado según el contrato inicial porque él mismo a través de estos acuerdos se había novado, por lo que las alegaciones de la parte demandada respecto a la prueba del pago o no de todas estas partidas, es irrelevante, al margen de la relación que exista o no entre ACCIONA y esos terceros proveedores, e igualmente lo que hubiera podido ser alegado o n o en el concurso, respecto del que únicamente se ha aportado la declaración del mismo, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de a Coruña, 22 de enero de 2010. Folio 139.

Que la actora solicitó concurso no se ha discutido, además de constar documentalmente, ahora bien, lo que no consta en ningún caso es si seguía en dicha situación cuando se presentó la demanda origen de esta alzada o no, dato relevante a los efectos de determinar la posibilidad de compensación si fuera esto lo opuesto aunque no por el cauce del artículo 408 LEC por la demandada, apelante. Si bien no consta en autos cuál sea la situación concursal ni al inicio de haberse interpuesto la demanda ni durante su desarrollo, lo que sí consta declarado por quien fue la administradora concursal que testificó, y no se ha rebatido por la actora, es la existencia de convenio en el concurso incluso ya a la fecha de presentación de la demanda porque Dª. Marisol , administradora del concurso, en el Juicio declaró que el convenio se había aprobado, siendo firme a finales año 2010.

CUARTO.-A continuación considera este tribunal, antes de entrar a resolver el recurso e impugnación que han de tenerse en cuenta dos cuestiones una referida a cuál fue la razón por la que no entró la Juez a examinar lo alegado al contestar en relación al importe de la obra ejecutada por la actora y cuál la doctrina del Tribunal Supremo cuando de arrendamientos de obra se trata y en relación con lo dispuesto en el artículo 58LC :

I.- La razón, en contra de lo afirmado por la parte al oponerse al recurso, por la que no resolvió en el sentido alegado por la demandada no fue, al menos únicamente, no haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 408LEC , lo que resulta de la lectura del fundamento segundo en el que se remite -vía trascripción- a lo resuelto en una sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 sobre la compensación y forma de oponerla el demandado, pero también a una sentencia de la Audiencia de Badajoz, de 26 de enero de 2012 en la que se examinaba el artículo 58 de la Ley Concursal , para en base a ello considerar que no cabía hacer en la sentencia pronunciamiento alguno sobre lo que consideraba era una compensación opuesta por la demandada, al no ajustarse la misma a lo dispuesto en el artículo 408LEC y fundamentalmente a ser créditos que deberían haberse insinuado en el concurso, concluyendo, página 13 de la sentencia, que era unánime la jurisprudencia, entendiendo por tal la de las Audiencias Provinciales a las que se remitía, en la interpretación del artículo 58LC , en no ser competente el Juzgado de Primera Instancia, sino los Mercantiles, así en el penúltimo párrafo razona que 'Debe añadirse, por otro lado, que esa falta de competencia debe apreciarse de oficio e independientemente que la compensación que se pretenda frente a un concursado sea alegada como simple excepción o se articule por la vía de la reconvención (...)', página 13 de la sentencia, folio 941 y 939, página 11.

II.- Que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial existente cuando de reclamaciones se plantean en relación a contratos de arrendamiento de obra, ello dejando al margen si lo planteado era o no una compensación por parte de la demandada, implícita afirma la actora con el fin de que evitar la aplicación del artículo 58Ley concursal .

Cuál es la regulación legal de la compensación, y qué ha resuelto el Tribunal Supremo respecto al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 408LEC no se objeto de litigio. La sentencia a la que es remite la Juez de instancia de fecha 13 de junio de 2013 dictada en el recurso 657/2011 dice lo que consta trascrito, pero dicha situación no es aplicable a este supuesto a los efectos de entender que no cabía admitir, si eso fuera lo planteado, la compensación por no haberse promovido en forma porque en este proceso lo que se estaba cuestionando no era una compensación en los términos que es regulada en el Código Civil, artículos 1195 y siguientes , sino llevando a cabo una liquidación, siendo posible oponerse sin necesidad de ajustarse a lo que dispone el artículo 408 LEC ni tampoco ser precisa la reconvención, sin que quepa por otra parte alegar una posible indefensión cuando la actora presentó escrito que le fue admitido oponiéndose precisamente al amparo del artículo 58 de la Ley Concursal , y pudo proponer prueba a los efectos de desvirtuar lo alegado y prueba aportada de contrario.

El Tribunal Supremo viene entendiendo de forma reiterada que en este tipo de contratos lo que existe no es una compensación, sino una liquidación de la relación negocial existente entre las partes, así se manifiesta en sentencias de 15 de abril y 24 de julio de 2014 ; en ellas se declara que ante la existencia de una 'misma relación negocial' lo que existe es una liquidación de la misma' lo que se reconoce como parte de ésta última al referirse precisamente a la compensación después de la declaración de concurso, manifestando que '(...) este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte (...)'. Que no es una compensación en sentido estricto resulta de una realidad evidente que es la inexistencia de dos títulos diferentes de los que derivaría el crédito o créditos compensables, porque más que créditos compensables lo que existiría es una dualidad de título o créditos recíprocos - Sentencia de 7 de junio de 1983 - .

Admite el Tribunal Supremo la oposición de un crédito al contestar sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 408LEC al tener esa finalidad de extinguir en todo o en parte la relación; lo que no se admite en ningún caso es pretender sin haber reconvenido reclamar la diferencia a favor del demandado cuando excede su crédito una vez liquidado.

Consecuencia de lo expuesto es la no procedencia de no examinar lo alegado por la demandada respecto a la minoración del crédito de la actora por el motivo formal o procesal referido por la parte demandada y tenido también en cuenta por la sentencia al resolver.

III .- Por último lo que ha de resolverse es si por haberse iniciado el proceso por TALLERES MARTELO estando en concurso no procedía oponer la compensación por no ser competente el Juzgado civil y deberse seguir un incidente concursal, que es lo que ha resuelto la Juez de instancia como ya se ha indicado.

El criterio que se recoge en la sentencia no se comparte por este tribunal (sentencias de este tribunal de fechas 28 de en ero de 2014 y 4 de marzo de 2014 , rollos 579/2012 y 855/2012 ), aun sin negar que el mecanismo de la compensación no solo afecta al concursado y al acreedor sino al resto de acreedores que no son deudores.

En la redacción anterior a la Ley 22/2003 de 9 de julio, no existía un precepto referido a la compensación, rechazándose en sentencias en sentencias de 17 de marzo de 1977 y 20 de mayo de de 1993, lo que se modificó en la Ley 22/2003, de 9 de julio, en cuya redacción originaria se disponía que '(...) declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración', siendo por tanto relevante la fecha en la que se había declarado el concurso, de tal manera que si los requisitos de la compensación concurrían antes de la declaración del concurso podía después de haberse declarado exigir la extinción del crédito hasta la cuantía del crédito que el concursado tuviera contra él, por el contrario si esos requisitos de la compensación no concurrían antes de la declaración del concurso, el acreedor del concursado no podía exigir la extinción del crédito hasta la cuantía del que tuviera el concursado -prohibida en este caso la compensación'. Este criterio se vio ratificado al reformarse la Ley 22/2003 de 9 de julio, por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que añadió al primer párrafo' '(...) aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declarase se haya dictado con posterioridad a aquella'.

El párrafo segundo dice que si existe controversia 'en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'; párrafo que no consagra, así lo declarada la doctrina, la competencia objetiva a favor de los Juzgados mercantiles, siendo innecesarios pues se refiere a una controversia fuera del concurso, que no sería el caso.

En este sentido el Tribunal en sentencia de 15 de abril de 2014 declara que 'La compensación que prohíbe el art. 58LC es la realizada con posterioridad al concurso esto es, sin que los requisitos el art. 1196 CC concurran con anterioridad al mismo', planteándose en todo caso si concurrían o no antes del concurso, y pudiendo conocer el Juzgado de lo civil (Sentencia de 30 de mayo de 2014 ).

QUINTO.-De conformidad con lo anterior entiende este tribunal que el Juzgado de Instancia era competente para examinar la cuestión litigiosa, sin infringir ni el artículo 408LEC ni el artículo 58LC , en el supuesto de que lo planteado fuera una compensación de créditos, afirmación que no se comparte atendiendo a lo acreditado documentalmente; documentos no impugnados que prueban la novación del contrato suscrito inicialmente por las partes.

El objeto del contrato de fecha 12 de septiembre de 2007 era la realización de 'suministro y colocación de estructura metálica, según las unidades relacionadas en el contrato', conforme a lo que se fijó el precio, pero esto se modificó, es decir, hubo una novación anterior a concluir la obra y también a la declaración del concurso de TALLERES MARTELO S.L.

La actora y la demandada procedieron en los años 2008 y 2009, tal y como se ha reseñado en el razonamiento segundo, a dejar sin efecto obligaciones derivadas del contrato, vía remisión a los terceros proveedores; haciéndose los pedidos a cargo de Acciona y asumiendo ésta la obligación de pago porque sería a ella a quien se le facturarían.

Esa novación reduce el importe del crédito total que debía percibir la actora por la ejecución del cien por cien de la obra; hubo como afirma la recurrente una minoración del precio porque la misma asumió frente a la actora, y en otros casos también frente al tercero, la obligación de pagar, por tanto no se puede admitir que la actora cumpliera el cien por cien de lo contratado y por tanto tuviera derecho a percibir el total del precio; certificaciones, incluída la última, que no tuvieron en cuenta quien había pagado el suministro de los materiales, sin que sea de recibo la alegación de la actora de no constar probado que todo lo documentado, documentos 27 y siguientes, haya sido efectivamente abonado por la actora, porque lo que no consta acreditado a los efectos de pretender el cobro del total es que ejecutara y suministrara todo el material según la certificación final de obra; la demandante no ha probado que fuera ella, quien no obstante esos acuerdos, hubiera pagado lo suministrado.

Atendiendo a esos acuerdos novatorios, se ha de entender que el crédito de la parte actora no era el que afirmaba en su demanda después de sumar lo retenido por un lado y deducir el pago hecho por la demandada, que sí era un crédito por las nóminas de los trabajadores; crédito que la parte actora sí consideró compensable y también el devenido por trabajos Sr. Maldonado a los efectos de fijar qué le era debido; lo que de entrada pone en cuestión la tesis contenida en la sentencia respecto de la imposibilidad de compensar y mas a un de no entender que lo habido es una minoración del crédito anterior en todo caso, y respecto de lo pretendido por la demandante.

La consecuencia de ello es la procedencia de reconocerle una minoración en la cantidad por material suministrado, por importe según los acuerdos habidos entre las partes de 379.749,9€; pagos realizados atendiendo a lo convenido, todo ello antes de la declaración de concurso de la actora.

En consecuencia en este importe se debía minorar la deuda. No procediendo otras partidas, que incluye la parte pero desconociendo cuál fuera la razón de ello.

SEXTO.- El interrogante siguiente a resolver es cuál es la cantidad que deberá ser abonada por la demandada-apelante. El mismo se plantea al haber impugnado la subcontratista lo resuelto alegando haber incurrido en error la Juez al no tener en cuenta que existiendo conformidad con las unidades, la cantidad a su favor no podría ser la contenida en la sentencia, porque la certificación ha aplicado precios distintos.

Es cierto que las unidades de obra no se han discutido, pero también lo es que la actora reclamaba tres facturas con IVA incluido, a la que sumaba lo retenido por la demandada y deducía las nóminas; no aportando en ningún momento otra liquidación distinta, ni poniendo en cuestión la certificación final en el extremo referido a las cantidades, que son las tenidas en cuenta por la Juez, y son las que ha de dar por válidas este tribunal al no proceder en esta alzada hacer una liquidación que parte en todo momento de un nuevo cálculo por la impugnante que modifica la causa de pedir como se evidencia al solicitar una cantidad superior a la que reclamó en concepto de principal en la demanda; y esta alteración también podría tener lugar si se entrara a fijar qué conceptos proceden y cuáles los importes.

En consecuencia, no considera este tribunal que haya lugar a liquidar conforme a los cuadros aportados por la misma, deduciéndose eso sí de la cantidad fijada en la sentencia partiendo del certificado final de la obra, incluyendo valores finales, al no tener en cuenta la pericial por los motivos razonados de forma exhaustiva en la sentencia, después de deducir no solo la cantidad admitida por la actora -nóminas de sus trabajadores abonadas por la contratista-, sino un crédito que dedujo no obstante lo razonado respecto al rechazo de la minoración solicitada de contrario, y lo ya percibido, más lo retenido; esos cálculos se aceptan por este tribunal y del total se ha de deducir la cantidad referida por la parte que suman no la que se indica sino 375.434,15 euros mas IVA (67.558,14 euros), total 448.104,88 euros.

Debe por tanto estimarse en parte el recurso de apelación condenando a la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A a abonar a la actora la cantidad de 688.011,82 euros más intereses desde legales desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

SEPTIMO.-No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas del recurso y sí los de la impugnación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse en parte el recurso y ser desestimada la impugnación.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A y DESESTIMAR la impugnación de TALLERES MARTELO S.L, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, que se REVOCA para estimando en parte la demanda promovida por TALLERES MARTELO S.L condenar a la contratista-demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A a abonarle la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL ONCE EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (688.011,24€) mas intereses legales de esta cantidad desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

Se confirma el pronunciamiento en costas de la instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en las costas que traen causa del recurso de la demandada y se imponen los de la impugnación a la actora.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la devolución del depósito constituido a la apelante.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.