Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 747/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0110171

Recurso de Apelación 747/2015

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 13/2014

Apelante/Demandado: DON Raimundo

Procuradora: Doña Olga Romojaro Casado

Apelada/Demandante: DOÑA Melisa

Procurador: Don Alfonso María Rodríguez García

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 4 de marzo de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre RELACIONES PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 13/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Raimundo , representado por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Díez.

De otra como apelada, Dª. Melisa , representada por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DISPONGO: Que estimando parcialmente la demanda formularla por el Procurador de los Tribunales D. ALFONSO MARIA RDRIGUEZ GARCIA, en nombre y representación de Dña. Melisa , debo acordar y acuerdo, sin expresa condena en costes, la adopción de las medidas:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor habida de la relación paramatrimonial, Filomena , nacida el NUM000 de 2007, a su madre, Dña. Melisa , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, con las previsiones contenidas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

2ª.- Como régimen de visitas en que el padre tendrá derecho a comunicar con su hija Marí Luz y tenerle en su compañía, se establece el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o, en su caso, de las actividades extraescolares hasta el inicio de las clases el lunes.

- La tarde de los martes y viernes de la semana. que al Sr. Raimundo no le corresponda estar con su hija el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo efectuarse el reintegro de la menor en el domicilio materno a través de tercera persona.

- Mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer periodo desde las 12:00 horas del primer día no, lectivo hasta las 17:00 horas del die 31 de diciembre y .el segundo periodo desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del die anterior al que comiencen las clases), Semana. Santa (siendo el primer periodo desde las 12:00 horas del primer rife no lectivo hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y el Segundo periodo desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 17:00 horas del día anterior al que comiencen las clases), en ambos casos, al padre le corresponderá el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares; y Verano (dividido en cuatro periodos: siendo el primer periodo desde las 11:00 horas del día 1 de Julio hasta las 11:00 horas del día 16 de Julio; el segundo periodo desde las 11:00 horas del día 16 de Julio hasta las 22:00 horas del 31 de Julio; el tercero desde las 22:00 horas del 31 de Julio hasta las 11:00 horas del día 16 de Agosto y el cuarto periodo desde las 11:00 horas del día 16 de Agosto hasta las 22:00 horas del día 31 de Agosto), correspondiéndole el primer y tercer periodo al padre los años impares y el segundo y cuarto en los pares.

En todo caso, las recogidas y las entregas de la menor en periodo lectivo del menor se efectuaran en el centro escolar y en periodo u horario no lectivo en el domicilio materno.

3ª En concepto de alimentos en favor de la hija menor, el padre, abonara la cantidad de 200 euros mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta que designe la Sra. Melisa . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios at Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica. A los efectos de determinación de los alimentos y de los gastos extraordinarios, se hace expresa remisi6n al fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

4ª Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Madrid en la CALLE000 Nº NUM001 - NUM002 de Madrid, a la hija, menor y a la madre en cuya compañía queda, así como el uso y disfrute del ajuar doméstico.

5ª Se autoriza al Sr. Raimundo a retirar sus efectos personales de la vivienda familiar, a cuyo fin líbrese el oportuno oficio para ser acompañado por la fuerza pública pare proceder a su retirada.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, si bien, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Raimundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Melisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Raimundo , demandado en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Filomena , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de enero de 2.015 , con la pretensión de que le sea atribuido el uso del domicilio familiar, asignado a la descendiente en méritos al artículo 96 del Código Civil , o, subsidiariamente, se proceda a su liquidación o venta en un plazo de 3 años, durante los que será ocupada por el padre, transcurrido el cual, corresponderá alternativamente a uno y otro hasta la enajenación.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

El recurrente no dedujo oportunamente en la instancia las pretensiones que se contienen en el suplico del escrito de recurso, pues renuncio a tal posibilidad en el momento procesal adecuado para ello, no otro que el de la contestación a la demanda.

Con este comportamiento altera ahora en la alzada inadecuada y extemporáneamente la litis, una vez definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, al introducir la problemática relativa al uso de la vivienda familiar en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formular pedimentos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y atendiendo a los principios dispositivo, de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de contradicción, de congruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ) e igualdad de armas en el proceso.

Ha impedido con ello a la contraparte tomar conciencia de la prueba que hubiera procedido articular en defensa de su posición, colocándola en situación de indefensión.

El proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que se concreta en la demanda y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que otro tipo de cuestiones que se susciten con posterioridad han de quedar fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aun admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el artículo 185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, y menos aún formular ex novo las omitidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a la problemática, se colocaría a la contraparte en situación de indefensión. Concretamente, de haberse solicitado en su momento la pretensión de fijación de alimentos y momento de actualización, el actor hubiera podido plantear pruebas acreditativas de la situación económica de uno y otro obligado a prestar alimentos a favor del hijo común, pues aquí son dos, así como de las necesidades del menor, permitiéndole realizar en base a su resultado, un juicio proporción.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

No es aquí dable invocar la ficta confessio, contemplada en el artículo 304 de la L.E.Civil , por más que la demandada ahora recurrida no compareciera personalmente al acto de la vista celebrada en las actuaciones a 27 de enero de 2.015, al no concurrir los presupuestos exigidos al efecto, para el supuesto de incomparecencia injustificada, en cuanto no fue citada haciendo constar en la cédula que en la vista iba a ser la interesada interrogada, ni se hizo expresión en repetida cédula de preguntas a formular y respecto de las cuales pudieran considerarse por ella admitidos los hechos a los que fueran referidas y en los que hubiere intervenido personalmente, lo que es lógico, pues ello no fue siquiera solicitado por el demandado (sentencias, entre otras, de 23 de septiembre y 9 de abril de 2010 y 7 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Orense ), siendo que de una interpretación conjunta de los artículos 404 , 440 , 442 y 304 de la L.E.Civil , así como concordantes, se impone, no una citación genérica, sino específica para el interrogatorio ('si la parte citada para el interrogatorio'), previa solicitud de la persona concreta a citar, deducida dentro del plazo establecido en el artículo 404 (en el mismo sentido, sentencia de la sección 2ª de la dicha Audiencia de Orense de 15 de abril de 2004 , de 9 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de la AP de Sevilla de 14 de enero y 10 de diciembre de 2002 y de Valencia, sección 1ª, de 27 de septiembre de 2004 ).

Por lo precedentemente razonado, ha de ser desestimado el recurso, tanto en pretensión principal, como en las subsidiariamente deducidas, sin necesidad de otros argumentos, no obstante, a mayor abundamiento, y pese a no ser preciso, en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, aun cuando quisiera entrarse en el fondo del asunto, el recurso vendría abocado al fracaso.

Es al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, ha de hacerse en interés de la hija común menor de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los progenitores, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han de ser observadas, sin que ninguna de las razones ofrecidas por el apelante, hagan decaer las presunciones de interés más necesitado de protección.

El mero hecho de que la progenitora saliera con la menor del domicilio familiar para alojarse temporalmente en otro inmueble en cuya propiedad participa en un 50 %, no hubiera determinado el éxito de la pretensión del padre, máxime cuando, según se refiere en el escrito de oposición al recurso, el titular del restante 50 % de la segunda vivienda ha ejercitado ya acciones para la división de la cosa común, de donde no queda garantizada la cobertura para Filomena de esta básica necesidad.

A los fines pretendidos resulta intrascendente que Dº. Raimundo haya venido afrontando la totalidad de las cuotas mensuales de amortización de hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, ello además de no derivarle ningún perjuicio económico, pues al momento de la venta o de la división de la cosa común, le será computado cuanto hubiere anticipado a la contraparte.

No pasa de ser mera suposición, conjetura o hipótesis, que Dª. Melisa no quiera o no pueda para lo sucesivo hacer frente a la mitad de la cuota mensual de amortización de repetida hipoteca, cuando dispone de salario, si bien no elevado, si digno, dado que supera el mínimo interprofesional vigente en el país, pues se cifro en el mes de febrero de 2.014 en 867Ž86 € netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Por lo expuesto, ha de ser mantenida la menor en el uso de la vivienda familiar, lo que conduce a la desestimación del motivo principal de recurso, como han de ser desestimados los motivos subsidiarios, siendo la postulada venta o liquidación, o división de la cosa común, pronunciamiento impropio de un proceso de determinación de medidas paternofiliales, sin perjuicio de que la parte, en coyuntura de desacuerdo, ejercite cuantas acciones le incumban para la cesación del proindiviso.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, guarda, visitas, vivienda y alimentos en favor de una menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Raimundo frente a la sentencia de fecha 30 de enero de 2.015 , recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Melisa bajo el número 13/2.014 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 9 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0747- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe