Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 419/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00218/2016
En la ciudad de Ourense a diez de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, seguidos
con el núm. 837/2014, Rollo de Apelación núm. 419/2015, entre partes, como apelante, Banco Pastor SAU,
representado por la procuradora Dña. Mª Gloría Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Oscar José
Suris Regueiro, y, como apelados, D. Hipolito y Dña. Paulina , representados por la procuradora Dña. Marta
Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Carlos Atrio Moreiras.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Trillo González en la representación acreditada de Don Hipolito y Doña Paulina frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y en virtud de la misma, SE DECLARA 1. La nulidad, por tratarse. de una condición general de la contratación que tiene carácter de cláusula abusiva, de la estipulación 3.3 de las cláusulas financieras contenidas en el préstamo hipotecario celebrado entre Banco Popular Español y los demandantes en fecha 10 de marzo de 2003.

2. Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

3. Se condena a Banco Popular Español a la devolución a los actores de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro desde el 9 de mayo de 2013, debiend8 recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario conforme lo anterior.

4. Con condena en costas a la entidad demandada. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Pastor SAU recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Hipolito y Dña.

Paulina , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación, Primero.- Procede estimar el recurso de apelación interpuesto, que tiene por único objeto el pronunciamiento sobre las costas procesales dictado en la instancia. Por cuanto, la limitación de los efectos de la retroactividad consiguiente a la nulidad de la cláusula 'suelo', fue planteada novedosamente por la parte apelante, en el acto de la audiencia previa, al pretender la restitución de las cantidades pagadas en exceso, desde el 9 de mayo de 2013, mientras que en la demanda se había interesado la restitución de las abonadas desde la celebración del contrato, lo cual supone una modificación y reducción cuantitativa relevante de un pedimento esencial de la demanda, más que una alegación complementaria. La alteración de lo que constituye el objeto del proceso efectuada con posterioridad a que hubiese quedado trabada la litis ( art. 410 LEC ) supone que el pronunciamiento de la sentencia hubiera de dictarse en función del 'petitium' inicial, a fin de no causar indefensión a la contraparte pues no cabe duda que la postura procesal de la parte demandada, al formular la contestación a la demanda o incluso antes de formularla, podría haber sido otra diferente.

En cualquier caso habrá de tener su incidencia en materia de costas procesales, a efectos de no efectuar una expresa imposición de las mismas a la parte demandada. Como sostiene dicha parte apelante, aun entendiendo tal modificación posterior como un desistimiento parcial de las iniciales pretensiones de la actora, mediando consentimiento del demandado(en tanto le favorece), y conforme al art. 396.2º LEC , no procedería condena en costas a ninguno de los litigantes.

En consecuencia el pronunciamiento procedente había de ser el de estimación parcial de la demanda con arreglo al principio de litispendencia, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2º LEC en materia de costas procesales, estimándose procedente el recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR SAU contra la sentencia, de fecha 23 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 837/2014, resolución que se revoca en el sentido de no proceder una expresa imposición de las costas de la instancia, sin hacer una expresa imposición de costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.