Sentencia CIVIL Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 655/2012 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000655/2012

NIG: 3500442120110005033

Resolución:Sentencia 000218/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000783/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Frida Ana Maria De Guzman Fabra

Demandado BANCO POPULAR S.A. Lidia Esther Afonso Arencibia

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 655/12

PROCEDIMIENTO: Ordinario 783/11

JUZGADO: 4 de Arrecife

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de abril de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arrecife, a instancia de Dña Frida , representada en ésta instancia por la Procuradora Dña Ana María Guzmán Fabra, y dirigida por la Letrada Dña Sandra Pérez Niz contra Banco Popular Español S.A., representado por la Procuradora Dña Lidia E. Afonso Arencibia y dirigido por la Letrada Dña Fayna Pérez.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 4 de Arrecife, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Frida :

a.- Debo declarar y declaro la nulidad del contrato denominado CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS ('IRS') BONIFICADO DOBLE BARRERA Nº NUM000 suscrito entre DOÑA Frida y BANCO POPULAR, S.A., de fecha 30 de septiembre de 2008.

b.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.

c.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de cinco mil novecientos cuarenta y siete con cuarenta y un euros (5.947,41 €) importe de las cantidades cargadas en cuenta desde marzo de 2009 hasta la fecha de la interposición de la demanda, más las cantidades que se hayan seguido cargando como consecuencia del contrato suscrito hasta la ejecución de sentencia, y los intereses legales ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ), desde que aquellos cargos se hicieron en cuenta.

d.- Debo condenar y condeno en costas a la entidad demandada.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 13/02/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de Banco Popular Español S.A., de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 2/02/2.015.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia que estimó la acción de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (Iris) bonificado doble barrera suscrito entre las partes litigantes el 30/10/2008 alegándose por la demandada apelante:

Nulidad de la sentencia por falta de motivación

Error en la calificación jurídica del contrato y su consideración como producto de riesgo

Error en la apreciación de la prueba, dada la caridad y sencillez del contrato litigioso

Error en la apreciación de la prueba debida información prestada por la entidad

Error en la aceración de la prueba pues no existió error en el consentimiento prestado por la actora y, en su caso, dicho error debe calificarse de inexcusable.

Segundo. Sobre la motivación dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de mayo de 2011 que 'Específicamente respecto de la motivación de las resoluciones, este Tribunal (por todas STC 108/2001 de 23 de abril ; FFJJ 2 y 3) ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo.

Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión. No obstante, el canon de la motivación deviene más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental, como el derecho a la libertad personal, especialmente en el caso de las Sentencias penales condenatorias, en las cuales el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena finalmente impuesta, respecto de la cual 'será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible' ( STC 108/2001 de 23 de abril ; FJ 3).'.

En el caso que resolvemos la Sentencia recurrida da una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en los respectivos escritos rectores del procedimiento, y cumple la doble finalidad dicha que señala el Tribunal Constitucional, pues, por una parte, exterioriza las reflexiones racionales que han conducido al fallo, permitiendo a las partes conocerlas y convencerse, o no, de la corrección y justicia de la decisión, y, por otra, garantiza la posibilidad de control de la resolución por este Tribunal de apelación en virtud del recurso contra la misma interpuesto, ello aunque a la parte apelante no le convenza la respuesta razonada que a sus alegaciones se ha dado, con lo que, con independencia de que a la recurrente no le convenza, carece de virtualidad jurídica las alegaciones que hace sobre que los argumentos esgrimidos en la misma están basados en una sentencia dictada por la Audiencia provincial de ésta capital, fundamentos que podrá o no competir la apelante pero lo que no puede desconocer es que en los mismos se da respuesta a las pretensiones de las partes.

Error en la calificación jurídica del contrato y su consideración como producto de riesgo.

El conocido contrato de permuta financiera es un contrato atípico pero lícito al amparo del art. 1.255 CC y 50 C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, y generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de las otras), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor. Esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad, porque expresa claramente una finalidad distinta que la cobertura o aseguramiento frente a la elevación de tipos de interés. No es una especie de seguro para cubrirse en caso de subidas de tipo de interés, pues también contiene previsiones que suponen coste para el cliente si los tipos bajan por debajo de ciertos límites, siendo 'un contrato de adhesión, en el que las condiciones han sido predispuestas por el oferente. Es el banco quien redacta el contrato', bastando su examen para constatar que, al margen de la valoración jurídica que merezca su claridad, son 'precisos conocimientos jurídicos de algún nivel para comprender sus cláusulas'. En cuanto se trata de un producto complejo, corresponde a la entidad bancaria proporcionar al cliente toda la información necesaria sobre el contrato, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa a la conclusión del contrato.

No es cierto, como señala la apelante, que en la sentencia de instancia se señale que la nulidad del contrato traiga como causa el haber considerado que dicho contrato únicamente pueda ser suscrito por clientes de perfil altamente especulativo, ni que, en cualquier caso, no pueda explicarse o entenderse por el usuario o consumidor final, pues el motivo de su nulidad lo fundamentó precisamente en la falta de explicación del mismo por parte de la entidad demandada.

Error en la apreciación de la prueba, dada la caridad y sencillez del contrato litigioso

Señala la entidad apelante que el contrato es sencillo que consta de una única hoja y que es totalmente claro en su denominación y enunciado, sin embargo ésta Sala llega a una conclusión muy diferente pues en la condición general segunda, que es muy importante en la medida en que es la que define la fórmula de cálculo de las liquidaciones periódicas que deberían abonarse las partes, dista bastante de poder ser calificada como sencilla, pues no en vano entendemos que cuando menos la comprensión cabal de su alcance exige un mínimo de conocimientos especiales en matemáticas financieras. Dice la referida condición general segunda lo siguiente: 'Segunda.- CÁLCULO: mediante la contratación de esta operación, se producirá el pago de una cantidad por parte del Vendedor al Comprador (o del Comprador al Vendedor) si el Tipo Fijo y la Cantidad Fija que resulten son superiores a la Cantidad Variable) y que se calculará conforme a la siguiente fórmula:

CT = CP - CR

Si CP>CR el Comprador paga al Vendedor la diferencia resultante. En cambio, si CP>CR el Comprador recibe del Vendedor la diferencia resultante. Siendo:

CT: Cantidad Resultante o cantidad a pagar por el Comprador o Vendedor, según corresponda, en cada período.

CP: Cantidad a pagar o ITxTF1 x PR/N. ó IT x TV-Bonificación x PR/N

CR: Cantidad a recibir ó IT x TV x PR/N

IT: Importe nocional vigente en el período

TV: Tipo de interés variable de referencia (en % anual) tomado dos días hábiles antes de la fecha de revisión de cada período de liquidación, según calendario TARGET publicado por el BANCO CENTRAL EUROPEO

TF: tipo de interés fijo (en % anual) puede ser TF1 ó TF2 según sea aplicable

PR: número de días del período de liquidación, conforme a la base

N: Base de liquidación, es decir 360 o 365 días.

La cantidad resultante se hará efectiva mediante abono o adeudo en la Cuenta Vinculada del Comprador, según corresponda, en función del cálculo efectuado al vencimiento de cada Período de Liquidación o en el momento de resolución anticipada del contrato, si ésta se produjese'.

De esta redacción (que como todo el contrato, llevo a cabo de forma unilateral la entidad financiera) , resulta que la fórmula de cálculo de las liquidaciones no es una mera resta, pese a lo que pueda parecer a tenor del comienzo de dicha estipulación (CT = CP - CR), sino el resultado de realizar otras operaciones más complejas utilizando conceptos que no suelen ser conocidos por personas de una instrucción media ( recordemos que el Sr. Eleuterio es guarda de seguridad desconociéndose que posea formación que permita suponerle conocimientos financieros) . Así, por ejemplo, en la cláusula segunda se aclara que CR es el resultado de realizar la siguiente operación: 'IT x TV x PR/ N'. Y para llevar a cabo la misma, es necesario conocer qué significan las siglas 'IT' que, según la misma estipulación, se corresponden con el 'Importe Nocional vigente en el período'. Este último se define en la condición general primera como 'la/s 'cantidad/es especificada/s en la correspondiente divisa, recogidas en la tabla, y especificada/s como tal/es y que podrá/n ser un importe teórico o el importe de un activo subyacente y sobre la que se aplicarán en la cifra vigente en cada período el Tipo Fijo 1, el Tipo Fijo 2, y el Tipo Variable para el cálculo de la/s liquidación/es correspondiente/s para cada Período de liquidación contratado'. Por otra parte, en lo que se refiere a la definición de la operación contratada, la misma condición general primera indica que se trata de una 'operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto período de tiempo.

En definitiva, el contenido del contrato dista de ser claro y sencillo para una persona no experta.

Error en la apreciación de la prueba debida información prestada por la entidad

Señala el apelante que la propia directiva del banco declaró en el acto del juicio que se explicó a la demandada (debe referirse a la actora) el funcionamiento y sobre todo el objetivo del contrato y que esta aceptó y decidió su contratación libremente. Añade que dicho testigo explicó a la actora que el producto es un instrumento de cobertura que permite al cliente garantizarse de antemano un tipo conocido y determinado, de forma que las fluctuaciones del tipo de interés de su o financiaciones (sic) no afecten a su capacidad de pago y que en ningún caso se le indicó que se tratase de un seguro en el que por el pago de una prima se pagase una indemnización al producirse una contingencia o siniestro consistente en subida de tipo de interés.

Respecto a la información que la entidad bancaria debe proporcionar la sentencia del TS de 8/7/2.014 señala: Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ).

TERCERO.- La aplicación de esa doctrina al presente recurso implica la desestimación del mismo, ya que en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento, atendidos los hechos fijados en la sentencia recurrida, invariables en casación ( SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso nº 165/2009 ), la entidad bancaria demandada ofertó el swap a los demandantes, clientes minoristas, como un producto adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a su hipoteca, sin informarles antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni sobre los riesgos asociados al swap, y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.

Debe añadirse que la circunstancia de que el banco recurrente -según alega- ofreciera el swap a los clientes con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003 , para informarles, como deudores hipotecarios que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la citada STJUE, pues en la sentencia recurrida se declara como hecho probado que se ofreció el swap a los demandantes (no que se les informara de diversos instrumentos de cobertura disponibles) como conveniente para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca.

En consecuencia, la sentencia recurrida al apreciar error vicio del consentimiento y acordar la nulidad del contrato no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio, pues está acreditado el déficit de información y la no realización del test de idoneidad que permiten presumir el error, no siendo aceptable la argumentación expuesta por la recurrente en los motivos.

En primer lugar, no pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el deber de información precontractual que pesa sobre el banco recurrente, tesis que cede ante la presunción derivada, según la doctrina que ha quedado expuesta, del incumplimiento de la realización del test de idoneidad.'

En el presente caso no cabe duda de que la demandada llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, a la parte actora con la finalidad de cubrir las subidas del tipo de interés de referencia de la hipoteca Euribor al ser el préstamo de interés variable (hecho segundo de su contestación a la demanda, folio 113), por lo que debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Error en la apreciación de la prueba pues no existió error en el consentimiento prestado por la actora y, en su caso, dicho error debe calificarse de inexcusable

Como se alegó anteriormente resulta acreditado en los autos que se firmó por la actora con el Banco Popular Español un contrato de swap o permuta de tipos de interés respecto del cual, el Banco Popular Español, no ha acreditado que hiciera test de idoneidad a la actora para el producto financiero complejo y derivado, ( es más señaló que no estaba obligada a ello por cuanto la normativa MIFID no era de aplicación al producto litigioso por cuanto está vinculada a préstamos hipotecarios), ni que hiciera valoración de la adecuación del producto financiero ofrecido a las necesidades y hábitos financieros de la cliente, ni, aun partiendo del contenido del artículo 48.2.h de la Ley 26/1988, de 29 de julio , que ofreciese información previa, clara y comprensible a la demandante sobre las características y riesgo del producto, sobre su objeto y consecuencias, así como sobre la adecuación del mismo para protegerle de subidas del tipo de interés, que era la finalidad que perseguía al contratar, ni sobre la entidad y cuantía de las posibles pérdidas que podía sufrir el cliente según la evolución del tipo de interés; ni sobre la previsión que pudiera tener la entidad sobre la evolución previsible y razonable de los tipos de interés; en definitiva no se prueba información precontractual alguna y con ello que se le ofreciese al cliente una información adecuada, clara, imparcial y no engañosa, conforme a las previsiones de la Ley 26/1988 de 29 de julio; prueba que incumbía al Banco y cuya ausencia no puede perjudicar al actor, traduciéndose dicha falta de actividad probatoria en la aceptación de la versión ofrecida por el actor relativa a que no se le ofreció por parte del Banco antes de firmar, la información adecuada, y ello porque, insistimos , es el Banco el que venía obligado a probar qué información se le ofreció al cliente, cliente que además, era minorista y como tal, acreedor del máximo de protección, de donde no podemos sino concluir que cuando el actor suscribió la permuta financiera, lo hizo sin ser consciente de lo que realmente había contratado y más concretamente sobre los riesgos patrimoniales que asumía, lo cual, permite concluir, por más que otra cosa considere la entidad recurrente , que el consentimiento contractual prestado por el actor se encontraba viciado por error sobre elementos esenciales del contrato, invencible y excusable, no cabiendo exigir al cliente mayor diligencia que la que viene obligada a dispensar la entidad crediticia en su deber de información, por lo que, siguiendo la doctrina expuesta, el motivo de apelación que se examina ha de ser desestimado.

Tercero. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de 13/02/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Arrecife, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico