Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 460/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00218/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

ML

N.I.G. 36057 42 1 2014 0013493

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2014

Recurrente: CHYMAR,S.A.

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: PABLO RODRIGUEZ NIETO

Recurrido: RODAINDUSTRIA IBERICA SA

Procurador: MARIA CRENDE RIVAS

Abogado: PILAR FERNANDEZ GONZALEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 218/2016

En Vigo, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 761/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM.11 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 460/2015, en los que es parte apelante- demandado CHYMAR, S.A.,representada por el Procurador D./Dª María Rosa Marquina Tesouro y asistido del letrado D./ Pablo Rodriguez Nieto; y, apelada- demandante RODAINDUSTRIA IBERICA, S.A.,representado por el procurador D./Dª María Crende Rivas y asistido del letrado D./Dª Pilar Fernández González

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 28/4/2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora Sra. CRENDE RIBAS, quien actúa en nombre y representación de RODAINDUSTRIA IBERICA, S.a. ( en concurso) contra CHYMAR, S.A. y, en su virtud:

1.- DFECLARO que CHYMAR, S.A adeuda a la actora la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EURO ( 10.969,70 €) por facturas impagadas.

2.- CONDENO a CHYMAR, S.A. a estar y pasar por esta declaración y, en su consecuencia, a que abone a la actora la referida cantidad de principal junto con los intereses determinados en el fundamento jurídico quinto, sin costas procesales a ninguna de las partes.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Sra. MARQUINA TESOURO, quien actúa en nombre y representación de CHYMAR, S.a. contra RODAINDUSTRIA IBERICA, S.A. ( en concurso), y en su virtud ABUELVO a la demandada reconvenida de los pedimentos contenidos en dicha demanda reconvencional, son imposición de costas a CHYMAR, S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CHYMAR, S.A. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 14/4/2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se condenó a la entidad 'CHYMAR, S.A.' a abonar a la sociedad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.' la suma de 10.969,70 euros correspondiente al impago del suministro de materiales reseñados en la factura de fecha 15/12/2012, una vez deducido el importe de dos retenes considerados inhábiles por presentar defectos de fabricación. Se desestimó en la sentencia la reconvención formulada por la demandada al considerar que no cabe imputar responsabilidad alguna a la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.' porque no ha tenido intervención en el diseño o fabricación de los retenes defectuosos.

A través del recurso interpuesto la parte demandada impugna el pronunciamiento estimatorio de la demanda y el desestimatorio de la reconvención, en base a las siguientes alegaciones: 1) prescripción de la acción ejercitada en la demanda; 2) responsabilidad que cabe imputar a la demandante reconvenida; y 3) nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento en la audiencia previa sobre la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario que había sido invocada por la parte actora en el escrito de contestación a la reconvención.

SEGUNDO.-La primera cuestión debatida es la relativa a la prescripción de la acción ejercitada en la demanda. La parte recurrente muestra su conformidad con la aplicación al presente supuesto del plazo de prescripción de un año del art. 952 CCom , pero discrepa de la existencia de interrupción de la prescripción por reclamación de pago extrajudicial. La parte actora al oponerse al recurso entiende inaplicable el citado precepto y considera que debe estarse al plazo prescriptivo general; en todo caso aduce que sí se habría producido la reclamación extrajudicial interruptiva de la prescripción.

El citado art. 952 CCom ha sido derogado por la disposición derogatoria única.c) de la Ley 14/2014, de 24 de julio que entró en vigor el 25 de septiembre de 2014, según expresa su disposición final duodécima . La demanda de juicio ordinario fue presentada por la parte actora ante los juzgados de Vigo el 5 de septiembre de 2014, por lo que el análisis de la prescripción debe ponerse en relación con la fecha en la que la parte actora ejercita su acción y ello aun cuando la contestación a la demanda se haya efectuado cuando ya había sido derogado dicho precepto.

En la redacción del art. 952 CCom vigente a la fecha de presentación de la demanda se disponía que prescribirán al año: 1.º Las acciones nacidas de servicios, obras, provisiones y suministros de efectos o dinero para construir, reparar, pertrechar o avituallar los buques o mantener la tripulación, a contar desde la entrega de los efectos y dinero o de los plazos estipulados para su pago, y desde la prestación de los servicios o trabajos, si éstos no estuvieren contratados por tiempo o viaje determinado. Si lo estuviesen, el tiempo de la prescripción comenzará a contarse desde el término del viaje o del contrato que les fuere referente; y si hubiera interrupción en éstos, desde la cesación definitiva del servicio.

En el presente caso nos encontramos ante un pedido de piezas de repuesto industriales a la entidad demandante y esta suministró el material solicitado, pero todos los trabajos de reparación y puesta a punto del buque propiedad de la entidad 'CHYMAR, S.L.' fueron ejecutados por la empresa MECANASA, sin que conste que se haya comunicado a la entidad demandante el destino final de las piezas. No cabe, en base a la venta efectuada, considerar que entre los litigantes existe un contrato para la construcción, reparación, pertrecho o avituallamiento de un buque, por lo que aun cuando nos encontramos ante un contrato de compraventa mercantil la prescripción no sería subsumible en el citado art. 952.1 CCom , sino en el art. 943 CCom , conforme al cual las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común.

En todo caso cabe señalar que no se puede negar la existencia de la reclamación extrajudicial por la entidad actora (a través del despacho de abogados que representa sus intereses en este mismo proceso), lo que interrumpe la prescripción tal y como establece el art. 944 CCom , que dispone que la prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor. En este sentido la STS Sala 1ª, de 20 de octubre de 2004 afirma que 'aunque el artículo 944 del Código de Comercio no contemple expresamente la reclamación extrajudicial entre las causas de interrupción del plazo de prescripción de las acciones relativas a los contratos mercantiles, la jurisprudencia, en su función integradora del ordenamiento, ha considerado que, en este punto, el régimen de interrupción de las obligaciones contenido en el Código Civil y el de Comercio es el mismo y ha atribuido tal eficacia a dicho tipo de reclamación en el ámbito de este último ( Sentencias de 4 de Diciembre de 1.995 , 31 de Diciembre de 1.998 , 21 de marzo de 2.000 y 31 de marzo de 2.001 , 28 de octubre de 2.002 y 14 de abril de 2.003 )'.

La parte recurrente alega que la parte actora no aportó con la demanda de juicio ordinario la carta remitida a la demandada reclamando el pago de la cantidad adeudada, pero lo cierto es que dicha comunicación, válida al haber sido efectuada por la representación letrada de la actora y en nombre de esta, sí fue adjuntada con el escrito de reclamación iniciador del proceso monitorio y se halla unida a las actuaciones con anterioridad al decreto de admisión a trámite de la demanda, por lo que forma parte de la misma, teniendo la parte demandada pleno conocimiento de la totalidad de la documentación obrante en el procedimiento, la cual debe ser valorada tal y como en este caso concreto llevó a cabo el juez a quo.

Lo expresado nos lleva a desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-En segundo lugar hay que analizar la cuestión procesal planteada a través del recurso, ya que en el mismo se insta la nulidad de actuaciones por falta de pronunciamiento sobre la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario que había sido invocada por la parte actora en el escrito de contestación a la reconvención. En la audiencia previa celebrada el 27/1/2015 el juez a quo indicó las excepciones que habían sido planteadas por las partes litigantes en sus escritos, pero dicho acto se interrumpió al encontrarse la demandante en concurso y se acordó que por el administrador concursal se autorizase el ejercicio de la acción judicial. En la reanudación de la audiencia previa celebrada el 19/2/2015 el juez a quo, al considerar ya subsanadas las deficiencias apreciadas en el acto anterior, procedió a fijar las cuestiones controvertidas y a recibir el procedimiento a prueba para proposición de la misma, sin que ninguna de las partes efectuase alegación alguna sobre la omisión de pronunciamiento sobre la excepción procesal. La parte reconvenida no reiteró la excepción procesal alegada en su día, por lo que se aquietó a proseguir el litigio, concretamente la reconvención, en los términos planteados por la parte reconviniente. La STS Sala 1ª, de 23 de julio de 2007 al analizar la incongruencia de la sentencia declara que 'la incongruencia en su vertiente omisiva sólo se produce 'si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita''. La parte reconviniente ante la excepción procesal planteada de adverso, que se basaba en que la eventual responsabilidad podría corresponder al fabricante del material, pudo aquietarse a la misma en la primera audiencia previa celebrada y ampliar la demanda, pero al no hacerlo así ni efectuar manifestación alguna en la reanudación del acto, realmente interesó que la reconvención se sustanciase únicamente contra la entidad que le suministró el material. Lo expresado nos lleva a desestimar la solicitud de nulidad invocada, ya que para instar la misma previamente debería haber formulado protesta por no haberse resuelto por el juez a quo la citada excepción procesal que además, reiteramos, fue planteada por la otra parte litigante.

CUARTO.-Por último debemos examinar la cuestión de fondo controvertida, cual es que la parte recurrente impugna el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención al declarar la falta de responsabilidad de la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.'. Se alega por la parte recurrente la existencia de culpa in eligendo y la existencia de solidaridad impropia entre el fabricante y el vendedor frente al comprador.

Como cuestión previa resulta preciso señalar que constituye un hecho probado y no controvertido que la entidad 'CHYMAR, S.A.' solicitó a la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.' el suministro de diversas partidas de material que se reseñan en el pedido, presupuesto y factura que han sido aportadas con la demanda, no existiendo controversia ni sobre la existencia de la entrega ni sobre el precio. Una de las cuestiones que las partes litigantes debatieron en la instancia es si los fallos causados al utilizar los retenes suministrados por la actora a la demandada tenían su origen en un defecto de fabricación o en un fallo en el montaje de los mismos y en la sentencia de instancia se declaró probado que los defectos de los retenes son de fabricación y no de montaje, sin que tal pronunciamiento haya sido rebatido o impugnado ni en el escrito de interposición del recurso de apelación ni en el de oposición al mismo, por lo que dicha declaración ha devenido firme en este proceso al resultar ajena a las cuestiones controvertidas planteadas ante este tribunal.

Como acabamos de indicar la relación comercial se estableció entre la entidad 'CHYMAR, S.A.', como compradora, y la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.', como vendedora, para la compra de los materiales reseñados en la factura que sirve de base a la reclamación. Entre las piezas suministradas se encuentran dos retenes de 320x360x18 B2VITON por importe de 350 euros cada uno que han sido fabricados por la empresa 'MÉLCAR, S.L.'. Dichas piezas, que en la sentencia se ha declarado que presentan defectos de fabricación, fueron adquiridas a MÉLCAR por la entidad demandante y fueron vendidas por esta a la demandada.

La parte reconvenida reitera en su escrito de oposición al recurso de apelación que intervino como mero intermediario, procediendo al suministro de un producto según pedido de la recurrente, y que el que facilitó era un producto estándar fabricado por un tercero conforme a la normativa vigente, por lo que no cabe atribuirle responsabilidad o negligencia alguna. Reiteramos que es un hecho probado en este proceso -pues así se declaró en la sentencia de instancia y no ha sido controvertido en esta alzada- que los retenes suministrados presentaban defectos de fabricación que los hacían inhábiles para la función que debían cumplir.

La parte recurrente invoca en su demanda reconvencional el carácter de consumidor de la entidad 'CHYMAR, S.A.' por aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El art. 3, en su redacción vigente a la fecha del otorgamiento del contrato, establecía que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. En la redacción actual dicho precepto dispone que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. El art. 4 precisa que se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. De los términos expresados cabe concluir que no se puede atribuir a la entidad 'CHYMAR, S.A.' la condición de consumidor, pues los retenes facilitados estaban destinados a un propósito relacionado con su actividad empresarial cual es llevar a cabo labores de reparación y mantenimiento de un buque de su propiedad, por lo que no resulta aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios, ni consiguientemente la responsabilidad solidaria frente a los perjudicados que recoge el art. 132 del RDL 1/2007 , ni el art. 129 RDL 1/2007 , ya que si bien en materia de responsabilidad por productos defectuosos rigen normas específicas, el indicado precepto define al producto defectuoso, a efectos de ese régimen, como destinados al uso o consumo privado, distinto de la instalación de elementos propios de una explotación mercantil, como es el caso.

Debemos entonces analizar si cabe apreciar en la concreta actuación de la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.' algún tipo de responsabilidad.

Se invoca por la parte recurrente la existencia de solidaridad impropia. La solidaridad impropia es aquella que no tiene origen contractual o legal sino que nace de una sentencia que así la declara (la solidaridad no se presume como establece el artículo 1137 Cc ). Esta última dimana de la naturaleza de un evento dañoso en el que han intervenido una pluralidad de personas en su causa y no es posible individualizar las respectivas responsabilidades, aplicándose tradicionalmente en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 Cc , la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS 4 de junio de 2007 , 7 de septiembre de 200 , 17 de marzo de 2006 , 25 de noviembre de 2005 , 28 de octubre de 2005 ). Se da por lo tanto entre los agentes que concurren en la causación del daño cuando no puede establecerse la proporción en que cada uno de ellos ha contribuido a su producción, pero exige que previamente se haya declarado la responsabilidad de los mismos, lo que no acontece en este caso pues el fabricante no interviene en el proceso como parte.

Respecto a la culpa in eligendo cabe indicar que la entidad actora suministró al demandado el producto que le había sido solicitado, sin que constasen especiales especificidades técnicas, y no se niega que los retenes cumplían la normativa (norma DIN-3760), pero lo cierto es que no respondían al fin al que estaban destinados, tal y como afirma en su informe el perito don Braulio , ya que tienen un 25% menos de dureza respecto a otros retenes, según se acreditó por la prueba de ensayos de dureza efectuados por el Centro Tecnológico AIMEN. El perito al declarar en la vista precisó que el retén suministrado tiene pérdida de elasticidad porque los labios que rodean el retén al comprimirse no tienen elasticidad para volver a la posición original y se quedan enganchados, por lo que concluye que la deficiencia no tiene que ver con problemas de instalación sino con la elasticidad del vitón (goma de características especiales) que no hace cierre.

En el presente caso nos encontramos ante la reclamación planteada por el comprador de una mercancía frente al vendedor de la misma por los daños y perjuicios derivados de que el producto suministrado era defectuoso. Hay que entender que nos hallamos ante un supuesto de venta de cosa diversa o 'aliud pro alio' ante la existencia de incumplimiento por inhabilidad del objeto suministrado. Así la STS, Sala 1ª, de 28 de noviembre de 2003 indica, con cita de la STS de 10 de mayo de 1995 , 'que tiene declarado esta Sala (sentencias de 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero y 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 y 12 de abril de 1993 , entre otras) que se está en presencia de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del Código Civil '. La STS de 14 de octubre de 2000 añade que 'tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea bastante para instar su resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 1998 )'. Dichas circunstancias concurren en el presente supuesto, por lo que acudiendo a la normativa general de los contratos y con base en el art. 1101 Cc invocado por la parte reconviniente debemos declarar que los retenes suministrados, ante los defectos de fabricación que presentaban, devinieron inhábiles para el fin al que iban a ser destinados. Esta declaración de responsabilidad del vendedor conlleva que el mismo sea, frente al comprador, responsable directo de los daños y perjuicios derivados del uso de la pieza defectuosa, sin perjuicio de la reclamación que el vendedor pueda efectuar frente al fabricante que le facilitó el producto, respecto a quien, al no ser parte en este proceso ni haberse solicitado la intervención provocada del mismo, no cabe oponer el efecto de cosa juzgada de las declaraciones efectuadas en este procedimiento que le puedan perjudicar.

Los daños y perjuicios reclamados son los reseñados en el informe pericial emitido por don Braulio , que no ha sido combatido por la parte reconvenida, y al haber sido ratificado dicho informe en la vista debemos estar a lo reflejado en el mismo, minorando la suma de 870,10 euros por asistencia técnica para montar el distribuidor de aceite que ha sido expresamente excluido en la demanda reconvencional, y con la única salvedad de excluir dentro del concepto de daños la suma de 1.055,20 euros correspondiente a informe y análisis de centro tecnológico, pues dicho informe ha sido aportado como prueba pericial, por lo que su reclamación debe efectuarse en su caso a través de las costas procesales.

La indemnización se fija así en la suma de 13.326,19 euros.

En cuanto a intereses de la reconvención debe estarse a los del art. 576 LEC desde la fecha del dictado de la presente resolución.

QUINTO.- Respecto a las costas de instancia en relación con la reconvención, hay que indicar que en el presente supuesto cabe considerar que se ha producido una estimación si no íntegra, pues podría considerarse como tal, al menos sustancial de la demanda toda vez que lo que constituyó el objeto del debate fue la reclamación por importe de 14.381,39 euros, correspondiente al importe de los daños ocasionados al reconviniente, y dicha pretensión ha sido acogida en esta sentencia, ya que la minoración de la cantidad de 1.055,20 euros obedece a que dicho importe se corresponde con gastos periciales que deben ser reclamados a través de las costas procesales. Procede entonces mantener el criterio establecido en la STS Sala 1ª, de 18 de junio de 2008 , que afirma que 'Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Lo expresado nos lleva a la imposición a la parte reconvenida de las costas procesales ocasionadas por la reconvención en la instancia.

TAR, S.L.esentante n Mnuel L____te directamente afectada al ser la representante legal de la entidad que vendi__________________

SEXTO.-En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Marquina Tesouro, en nombre y representación de la entidad 'CHYMAR, S.A.', contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo , revocamos parcialmente la misma, y estimando sustancialmente la reconvención formulada por la Procuradora doña María Marquina Tesouro, en nombre y representación de la entidad 'CHYMAR, S.A.', debemos condenar a la sociedad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.' a abonar a la reconviniente la suma de 13.326,19 euros, así como los intereses legales y las costas procesales causadas en la instancia por la reconvención, manteniendo el pronunciamiento efectuado en la instancia respecto a la demanda planteada por la entidad 'RODAINDUSTRIA IBÉRICA, S.A.', y sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .