Sentencia Civil Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 204/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 204/16

Nº Procd. Civil : 241/15

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 218

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA. Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En la ciudad de ZAMORA, a 14 de noviembre de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 241/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 204/16; seguidos entre partes, de una comoapelanteBANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador/a Dª. MARÍA JOSÉ SOGO PARDO, y dirigido por el/la Letrado/a D. ALEJANDRO GARCÍA MORATILLA, y de otra comoapeladosDª Coro , Dª Loreto , Dª Tarsila , representados por el/la Procurador/a D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y dirigidos por el/la Letrado/a D. MIGUEL ANGEL LOZANO HUERGA , sobre participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 , en el procedimiento Ordinario nº 241/15, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de doña Coro , doña Loreto y doña Tarsila contra la entidad Banco Santander, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 1 título de participaciones preferentes PFR SIS Cuétara Prefer, S.A.U., por importe de 50.000 euros de fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, por error en el consentimiento y negligente comercialización, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos anulados, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución a la actora del principal invertido en el producto, 50.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de dividendos aplicando a dichas cantidades idéntico interés y recuperando la demandada la titularidad de las obligaciones o de los títulos, y los intereses por ellos percibidos, por los que hayan sido sustituidas como consecuencia vinculada a la obligación de mutua restitución, con imposición de costas a la demandada.- Consecuencias que se extienden a los posibles canjes o actuaciones posteriores que se hayan podido producir con posterioridad y vinculados a dicho contrato.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de noviembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de esta Sentencia, el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Banco de Santander, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente de fecha 19 de febrero de 2016 , en la que se estimó la demanda formulada por Dª Coro , Dª Loreto y Dª Tarsila y se declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes PFR SOS CUÉTARA PREFER S.A.U., en fecha 25 de enero de 2008.

En el recurso de apelación se mantiene la concurrencia de caducidad de la acción, la falta de legitimación pasiva de la recurrente y la falta de concurrencia de error en el consentimiento con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para invalidar el contrato, en tanto que en el escrito de oposición se considera ajustada a derecho y a la prueba practicada, la resolución recurrida.

SEGUNDO.- CADUCIDAD Y FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

Debemos poner de manifiesto que esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en un asunto similar al presente, en relación con participaciones preferentes de PRF SOS CUÉTARA PREFER S.A.U. comercializadas por el Banco de Santander.

Efectivamente, en nuestra Sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, (Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 75/2016; Nº Procd. Civil: 229/2.015 ; Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE) que contenía una pretensión idéntica a la que se ha estimado en este caso, resolvíamos las cuestiones que se han planteado en este procedimiento y en lo que respecta a la concurrencia o no de caducidad y legitimación pasiva, debemos remitirnos a lo que expresamos en esa resolución dada la identidad de pretensiones de la parte recurrente y rechazar dichas excepciones.

Como señalamos entonces:

'En primer término, es preciso señalar, pese a lo que sostiene la parte recurrente, que no está resuelto si el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del CC es de caducidad o de prescripción.

Es cierto que la tesis de la apelante encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1.963 , 7 de febrero de 1.966 , 5 de diciembre de 1.981 , 2 de junio de 1.989 , 25 de julio de 1.991 , 30 de septiembre de 1.992 , 27 de febrero de 1.995 y ' obiter dicta' 18 de octubre de 2.005 y 18 de junio de 2.012 , igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2.013 .

Otras, por el contrario, afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, al ser planteada expresamente tal cuestión, así, por ejemplo, las SSTS de 23 de octubre de 1.989 -con cita de las SSTS de 25 de abril de 1.960 , 28 de marzo de 1.965 y 28 de octubre de 1.970 - susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor, en el mismo sentido admitiendo la interrupción las SSTS de 14 de mayo de 1.955 , 27 de marzo de 1.989 y 8 de abril de 1995 . La STS de 1 de febrero de 2.002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio -lo que lo distancia de la caducidad-; más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2.006 , 9 de mayo de 2.008 , 14 y 30 de noviembre de 2.008 .

Existen igualmente resoluciones que no lo califican, como las SSTS de 6 de septiembre de 2.006 y 30 de mayo de 2.008 o eluden hacerlo como la STS de 8 de octubre de 2.012 : 'aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1de febrero de 2.002 , 27 de febrero de 1.997 , 27 de marzo de 1.987 y 28 de octubre de 1.974 entre otras), y no de caducidad'.

Realizada tal precisión, es necesario tener en cuenta que el art. 1301 del CC , hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , que fija el inicio del plazo o 'dies a quo' para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art.

1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

Así se ha expresado la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , la cual, interpretando el art. 1301 del CC , conforme a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil , señala:

'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en este caso, en el supuesto contemplado en la Sentencia de instancia, considera el Tribunal que las actoras no son conscientes de la existencia del error en el que pudo incurrir su madre, sino al momento del fallecimiento de ésta el 8 de mayo de 2014, este tribunal considera que esa última fecha es la que debe tomarse como fecha inicial del cómputo de la caducidad de los cuatro años, pues desconocemos cualquier otra incidencia sobre el funcionamiento concreto del producto, más que la que se documenta por el propio Banco y se refiere a la orden inicial, el test unido a los folios 184 y 185 y los documentos unidos a los folios 186, de fecha 22-6-2009, 187 relativo a 17-4-2013, 188 de fecha 22-12-2014, 189 de fecha 22-9-2014 y 190 de fecha 20- 6-2014, siendo a dicha entidad a la que correspondía la prueba tanto porque es la que alega la caducidad, como por la mayor facilidad probatoria al deber estar en su poder toda la documentación relativa a esta contratación.

En relación con la legitimación pasiva de la recurrente, nos remitíamos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 6ª, 344/2015, de 30 de septiembre que recogía: 'Sin dejar de reconocerse -como desarrolla fundadamente la sentencia de instancia- que ha sido cuestión discutida, y presenta dificultades teóricas, la legitimación pasiva de la entidad financiera en supuestos en los que no se pide su declaración de responsabilidad contractual por los daños y perjuicios causados al adquirente del producto financiero comercializado por ella incumpliendo los deberes de información que le atañen, sino que se pide la nulidad de la adquisición sin traer al litigio a la emisora cuyos valores se suscriben por el adquirente, ha de considerarse ya resuelta la cuestión en sentido contrario a la tesis del recurso'.

Así mismo citábamos la STS 769/2014, de 12 de enero de 2.015 que reconoció en una acción de nulidad la legitimación pasiva del banco comercializador, si bien no puede ignorarse qué elemento decisorio fundamental fue la vinculación entre comercializadora y emisora, aspecto que en el presente litigio no consta. No obstante, la evolución jurisprudencial deja claro que se admite la legitimación pasiva de la comercializadora en acciones de nulidad, siendo exponentes la STS 376/2015 de 7/7/2015 (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers) o los ATS 15 julio 2.015 y 9 septiembre 2.015 .

Pues bien, como lo que realmente está impugnando el demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda. La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él, si bien figura como emisor de la deuda la entidad SOS CUÉTARA, únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor SOS Cuétara.

Por otro lado en el documento denominado Producto Rojo, solo aparece la imagen corporativa del banco, la firma del ordenante y del apoderado de la entidad bancaria demandada sin ninguna referencia que actúe por cuenta del emisor.

Además, si el motivo de la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes estriba en la falta de información sobre las características y riesgos del producto financiero, es evidente que la información, nula o insuficiente, fue realizada por la entidad bancaría demandada, sin ninguna intervención del emisor de las participaciones.

En definitiva, con arreglo a la fundamentación precedente, corresponde desestimar el presente motivo de recurso.

TERCERO.- CONCURRENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN Y SUS CONSECUENCIAS.

Como hemos venido señalando de forma reiterada, por ejemplo en la Sentencia de 15 de marzo de 2016 o las dictadas en los Rollos de Apelación nº 117/2015 y nº 174/2014 , En procedimientos que tienen por objeto el examen de cuestiones relacionadas con ' participaciones preferentes' de la entidad demandada en este caso y de otras entidades bancarias, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia 20 de enero de 2.014 ( Sentencia: 3/2014 | Recurso: 232/2013 | Ponente: ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ) o en la de fecha 12 de Junio de este mismo año , por lo que en cuanto a las características del producto y los deberes de información de las entidades bancarias nos remitimos a las mismas, en las que señalábamos que:

CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO ( St. De 12 de Junio de 2014 ) ' A modo de introducción, y respecto de la naturaleza del objeto del contrato que aquí se juzga - participaciones 'preferentes'- cabe señalar con la doctrina dominante que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el 1 de noviembre del 2.007 y establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter -término utilizado para contratos sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador-). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquel es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en la Bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las Cajas de Ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados.'

EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN ' A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 ,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64 .

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas, y aporta los documentos acreditativos de las órdenes y los contratos suscritos entre las partes en los cuales ni se describe el producto de que se trata, ni se informa sobre sus características y sus riesgos. Sólo hay que examinar la documentación aportada por la entidad bancaria para concluir que por parte de la misma no se ha acreditado la información que se dice que se dio. Además de tener en cuenta la edad de la persona que estaba suscribiendo las participaciones preferentes y que el test se firmó un año después conteniendo datos de cuya exactitud debe dudarse, es que en la documentación aportada no existe constancia de la información sobre las características del producto y de sus riesgos y la declaración del empleado del Banco no aportó dato alguno, porque no tuvo ningún grado de participación en las operaciones suscritas por la madre de las demandantes.

Partiendo de la conclusión anterior, de la insuficiente información que se ha probado que fue suministrada a los demandantes con anterioridad a que suscribieran las participaciones preferentes, analizaremos si el consentimiento prestado por éstos puede considerarse viciado por error con las consecuencias pretendidas en la demanda, puesto que la falta de información o la defectuosa información suministrada, no es suficiente a los efectos de concluir en dicho sentido.

En esta dirección y como también hacíamos en la Sentencia reiteradamente citada, recordaremos el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha venido a fijar una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento. En resumen se señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pero que un elemental respeto a la palabra dada- 'pacta sunt servanda' -impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. La seguridad jurídica se asienta en el respeto a lo pactado, lo que implica que en esta materia debe acudirse a criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, por tanto, se exige que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que significa que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además que el error debe recaer sobre elementos esenciales del contrato ( artículo 1266 del C.C ) es decir, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Además los motivos para la celebración del contrato deben objetivarse y constituirse en causa concreta de la celebración del contrato, para que el vicio o error sobre ellos resulte relevante y deben haber sido tomadas en cuenta a la hora de la perfección del contrato - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellos, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio, en palabras del Tribunal Supremo, exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia

- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, 'porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociada seriamente emitida.'

Aplicando estos criterios al caso que se nos presenta, debemos concluir en el mismo sentido al mantenido por la Sentencia de instancia, es decir que no se ha acreditado que los contratos u 'órdenes' suscritos por la madre de las demandantes y la entidad demandada se perfeccionaran, una vez que la entidad bancaria le hubiera proporcionado la información necesaria respecto de elementos esenciales del mismo, y que ello le llevó a suscribirlo sin la posibilidad de representarse los elementos y consecuencias de aquel, de forma que se emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible.

La falta de acreditación de la facilitación al madre de las demandantes de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato sería válido y el que no suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditado el hecho de que se entregaran al cliente los folletos explicativos, ni que se le informa debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica del producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. En todos los casos en los que se plantea la cuestión de la validez o no del consentimiento prestado con las consecuencias pretendidas por una de las partes contratantes, se parte del análisis del contenido del contrato documentado, que en este caso ni siquiera existe.

Ahora bien, es cierto que podría llegarse a la conclusión de que en cada caso concreto, la persona que invirtió en este tipo de producto, prestó su consentimiento de forma válida o eficaz, pero para ello la entidad demandada ha de probarlo, pues partiendo de la inexistencia de prueba sobre la información del producto y de un contrato en el que especificaran sus características, nos encontraríamos ante el caso de que la entidad tendría que probar que se trataba de una persona que tuviera pleno conocimiento del funcionamiento de este tipo de producto, por las razones que fueran.

Entendemos que esa prueba no se ha conseguido. Como puede verse a través de la documentación antes citada, y por el contrario de lo manifestado por la entidad demandada, no hay constancia de que la madre de las demandantes fuera una persona de un perfil inversor en productos con riesgo que pudiera hacernos pensar en sus conocimientos en este tipo de productos, sino que mantenía con la entidad bancaria demandada una relación que venía siendo continuada en el tiempo, es decir está acreditada una relación continuada y de confianza y como hemos venido poniendo de manifiesto, el hecho de haber venido recibiendo los intereses, no puede constituir actos propios en el sentido determinado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras cosas porque esa circunstancia se daría igual si lo que se hubiera suscrito era un plazo fijo con un determinado tipo de interés y no acredita el conocimiento necesario para prestar consentimiento válido.

CUARTO.- COSTAS.

La sentencia debe confirmarse también este punto y al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente (Zamora) con fecha de 19 de febrero de 2016 , y confirmamos la citada Sentencia, con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.