Sentencia CIVIL Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 46/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00218/2016
SENTENCIA NUMERO: 218/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 61/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) NUMERO 46/2016 , en los que aparece como parte apelante D. Gumersindo , representado por la
Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR VICARIO DEL CAMPO y asistido por la Abogada Dª MARIA-
BLANCA MARTINEZ DEL CAMPO, y como parte apelada Dª Aurora , representada por la Procuradora
de los tribunales Dª MARIA PILAR BERGES FANTOVA y asistida por la Abogada Dª ALTAMIRA GONZALO
VALGAÑON; en cuyos autos, con fecha 3 de noviembre de 2015 , recayó Sentencia, que fue aclarada por
Auto de 17 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Berges Fantova en nombre y representación de Dª Aurora contra D. Gumersindo y en su virtud debo declarar y declaro como fecha límite para el uso exclusivo de la vivienda sita en C DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Zaragoza, por parte de D. Gumersindo y en las condiciones fijadas en la Sentencia de 2.07.2002 el 1.11.2017.- De igual modo se valida el acuerdo alcanzado entre las partes en virtud del que D. Gumersindo abonará a Dª Aurora el valor de su participación en la vivienda antes mencionadas en virtud de una cantidad a fijar en ejecución de sentencia.- Las presentes medidas son de aplicación desde la fecha en que se dicha esta Sentencia.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 17 de noviembre de 2015 . 'Acuerdo: Rectificar el error padecido en la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2015 , haciendo constar que el primer apellido demandante es Aurora y no como por error se hizo constar.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte de demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de enlazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de abril de 2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada (D. Gumersindo ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su recurso el apelante considera; que no procede el límite impuesto al uso exclusivo de la vivienda familiar dado que es de su propiedad; que procede establecer que la parte del precio pagada a plazos constante matrimonio es un 3,97€, y por tanto, la parte consorcial de la vivienda es un 3,97%, por lo que a Doña Aurora le corresponde el 1,97% del la propiedad del piso; y que los gastos de la vivienda a los que doña Aurora debería haber hecho frente en proporción a su titularidad en la misma deberán compensarse en la cifra que se determine en ejecución de Sentencia que deberá abonar el señor Gumersindo a la señora Aurora por su 1,97% de propiedad de la vivienda.



SEGUNDO.- Sobre la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que ambos litigantes asumieron en el Convenio de Divorcio que el uso de la vivienda fuera atribuido al recurrente (cláusula 3ª del Convenio Regulador de 17 de junio de 2002), por otro lado ambas partes alcanzaron el acuerdo de que el recurrente abonará la participación en la vivienda que pueda tener la recurrida en una cantidad a fijar en ejecución de sentencia, encontrándose ante una situación de proindiviso entre el apelante y el consorcio conyugal, teniendo en cuenta que es aplicable el artículo 394 del Código Civil y siendo objeto de discrepancia también el grado de participación de la vivienda, parece aconsejable al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil aplicable al caso, una limitación del uso exclusivo tal como contempla la Sentencia apelada, rigiéndose a partir de dicha fecha la comunidad por lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil .



TERCERO.- Respecto del porcentaje de titularidad existente en la vivienda que fue familiar, ésta fue adquirida por el apelante el 17 de mayo de 1.984, celebrándose el matrimonio el 3 de septiembre de 1.986, en la escritura consta que del precio total (4.950.000,- ptas.), se pagó 1.937.000,- Ptas.(100.000,- ptas correspondientes al trastero) quedando aplazado el resto, la discrepancia entre las partes surge en éste apartado considerando el apelante que solo se abonaron constante matrimonio 275.000,- ptas., no pudiéndose considerar pago aplazado la subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que asumido por el recurrente solo generarían en su caso, las cantidades pagadas como tal amortización, un derecho de crédito de la sociedad consorcial frente al apelante que quedaría compensado en la liquidación al adjudicarse el recurrente la totalidad de las deudas consorciales.

En este apartado en el convenio suscrito entre los cónyuges el 20 de mayo de 1997 se especificaba claramente que dicho inmueble está siendo pagado a plazos por lo que pertenecen proindiviso a Don Gumersindo y a la sociedad conyugal de los otorgantes, en proporción al dinero invertido en su compra, privativo hasta la fecha del matrimonio y consorcial desde aquélla en adelante. Igualmente está gravado con una hipoteca por el que se abonan 40.000,- ptas. Mensuales. Así mismo en dicho acuerdo asume el recurrente el pago del préstamo hipotecario contraído con el Banco Hipotecario para cuya amortización se abonan cuotas mensuales de 40.000,- ptas. Igualmente acordaron ambos cónyuges que el hecho de que Don Gumersindo termine de pagar los préstamos que se adjudica en la anterior liquidación y partición de la sociedad conyugal, no será causa de modificación al alza de las pensiones pactadas, acordando asimismo y en compensación al pacto anterior, que las cuotas del préstamo hipotecario que pagará Don Gumersindo serán consideradas como abonadas por mitad e iguales partes por él y por Doña Aurora .

Por lo expuesto, es claro que el porcentaje de titularidad consorcial sobre la vivienda no es el pretendido por el recurrente, sino el que se fija de manera acertada y muy detallada por el Juzgador de instancia, debiéndose desestimar el segundo motivo del recurso.

En cuanto al tercero, la solución al mismo pasa, tal como contempla la Sentencia apelada, en relegar la cuestión al procedimiento de ejecución, dada la inconcrección del recurrente al respecto, no pudiéndose dar lugar en el presente procedimiento a la compensación pretendida.

Se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo , frente a la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016, aclarada por Auto de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 61/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las cosas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Gumersindo , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.