Sentencia Civil Nº 218/2016, Juzgado de Primera Instancia - Fuenlabrada, Sección 1, Rec 322/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº 1 DE FUENLABRADA

Sentencia núm.: 218/2016

Procedimiento: Juicio verbal nº 322/2016

Objeto del juicio: Defensa de la competencia. Suministro en exclusiva. Cláusula de no competencia. Prórroga tácita

Demandante: Sociedad Importadora y Exportadora de Cafés, S.L.

Procurador: D. Francisco Abajo Abril

Letrado: D.ª Carolina Moreno Romero

Demandada: D.ª Visitacion

Procurador: D. Juan-Antonio Barranco Fernández

Letrado: D.ª María-Inmaculada Santano López

En nombre del Rey, el Magistrado Ilmo. Sr. D. JesúsAlemanyEguidazu

SENTENCIA

En Fuenlabrada, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1. I. Petición de monitorio.- La petición inicial de proceso monitorio se presentó el 10/2/2016 ante el Decanato de los Juzgados de Fuenlabrada (reparto civil). Funda sustancialmente la petición en una pena convencionalpor incumplimiento del volumen mínimo de compra estipulado para terminar con suplicode condena a pagar 5466,76 € en concepto de principal, intere- ses solo de la ejecución y costas.

2. II. Oposición a la petición.- El 3/5/2016 la parte requerida se opuso al monitorio por dos razones: (aŽ) pacto de sumisión expresa a otra circunscripción, cuestión que no fue admitida por extemporaneidad de la declinatoria ( art. 64.1 LEC ) y (bŽ) no haber firmado el contrato; para terminar con suplicode desestimación de la demanda y condena en costas a la parte pe- ticionaria. El proceso monitorio se transformó a juicio verbal y se dio traslado de la oposición a la peticionaria.

3. III. Impugnación.- El 6/5/2016 se presentó impugnación de la oposición. Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista. No obstante, por providencia de 10.6.2016, el tribunal consideró procedente su celebración «para esclarecer dos cues- tiones: a) La firma o no de las condiciones generales por la demandada. b) La conformidad o no de la cláusula 8ª al Derecho de defensa de la competencia como cláusula de no competencia».

4. IV. Vista.- La vista se ha celebrado el 22/11/2016, con asis-tencia de todas las partes. La pruebapracticada fue la docu- mental privada; con el resultado que obra en autos y en el co-rrespondiente soporte audiovisual. Las partes formularon sus conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.

5. V. Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; ' LDC', Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; ' LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' RDC', Re-al Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; ' STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª', sen-tencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

VI.En la sustanciacióndel procedimiento se tienen por obser-vadas las prescripciones legales.

Hechos

7. Tras la apreciación de la prueba, motivada en el primer Funda-mento de derecho, se declaran probados los siguientes hechos:

8. Uno. Contrato.- El 8/11/2006, los ahora litigantes perfeccio-naron un contrato de suministro en exclusiva (en lo sucesivo, el ' Contrato'). En la cláusula 1ªse pactó: « El cliente asume el compromiso de adquirir durante la vigencia de este contrato exclusivamente café de la marca CAMELO, Lote Chavena 80/20, en las cantidades mínimas mensuales de 35 Kg». Por virtud del Contrato, la suministradora cedió maquinaria (cláusula 2ª) y entregó « una subvención en concepto de servicios publicita-rios, por la utilización en exclusiva e ininterrumpidamente en sus establecimientos de café CAMELO, lote Chavena 80/20, que asciende a la cantidad de 3480,00 €, incluyendo la misma el 16% de IVA» (cláusula 9ª). En la cláusula 8ª se dispuso: «El pre-sente contrato se establece por período de 5 años de consumo continuado y un total de 2200 Kg. de café CAMELO, lote Chavena 80/20, con inicio en la fecha de su firma y se entenderá táci-tamente prorrogado por períodos iguales y sucesivos, excepto si cualquiera de las partes lo comunicara a la otra por carta certificada con acuse de recibo, con una antelación mínima de dos meses antes de la fecha de renovación del contrato». Fi-nalmente, en la cláusula 14ª se convino la siguiente cláusula penal: « La resolución del presente contrato con base al incum-plimiento del cliente, obliga a este a abonar a Sociedad Im-portadora y Exportadora de Cafés, S.L., por cada kilogramo de café no adquirido conforme a lo pactado, a razón de 5,89€ por kilogramo».

9. Dos. Liquidación de la pena.- La demandada incumplió el volu-men mínimo de compra, liquidándose la pena convencional en la cantidad reclamada, conforme a lo pactado.

Fundamentos

I

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

10. Los Hechos declarados probados, en esta redacción de mínimos, suficiente para la subsunción en las normas aplicables, están exentos de prueba por plena conformidadde las partes ( art. 281.3 LEC ); además de haber quedado corroborados por toda la prueba practicada. Respecto de tales Hechos, la prueba es su-ficientemente completa y no resulta desvirtuada por hipótesis alternativas más plausibles.

II

RATIFICACIÓN DEL CONTRATO

11. La demandada opone que no firmó el contrato, no reconociendo la firmaque en él figura. En efecto, ya en la providencia de 10.6.2016 inadmitimos la pericial caligráfica solicitada «ya que no es necesario ningún auxilio pericial para apreciar la disimilitud de firmas ( art. 283.2 LEC )». Los documentos indu-bitados de contraste con la firma que figura en el Contrato son el documento nacional de identidad y el permiso de conduc-ción de la demandada.

12. No obstante, un tercero autorizado(al parecer, su madre) pudo contratar a nombre de la demandada ( art. 1259 I init. CC ) y, en cualquier caso, se habría producido, al menos, una ratifi-cación tácita ( art. 1259 II CC ) pues no se explica de otro mo-do que la demandada recibiera 472 kilogramos de café descono-ciendo en virtud de qué y sin asumir una relación contractual. La recepción y el pago del suministro son actos concluyentes inequívocos de la ratificación.

III

CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA

A) Apreciación de oficio de la nulidad por ilícitos competen-ciales

13. «Son nulosde pleno derecho los acuerdos, decisiones y reco-mendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones pre-vistas en la presente Ley» ( art. 1.2 LDC ).

14. La ineficacia inmediatadel negocio nulo ( ipso iure) implica que los tribunales podrían llegar a apreciar de oficio la nu-lidad (absoluta), esto es, aunque ninguno de los contendientes la hubiera pedido.

15. Ahora bien, la apreciación de oficio exige superar el princi-pio dispositivo -vertiente procesal de la autonomía privada- en relación con el objeto del proceso y la estricta congruen-cia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ; ne ultra petita).

16. En general, el Tribunal Supremo reconoce que la nulidad abso-luta puede ser apreciada de oficio«ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado re-chazar de oficio su eficacia» ( STS Pleno 1ª cit. 241/2013 123; también, entre muchas, STS 1ª 88/2010, 10.3 ).

17. Pero esta doctrina se matiza exigiendo, para la intervención positiva del juez, que esté afectado un interés público: «res- pecto a la posible apreciación de oficio de la nulidad, la ju-risprudencia de esta Sala admite excepcionalmente dicha posi-bilidad en función de un interés general, que exceda de la protección de intereses privados, y que, por ser materia in-disponible, pueda operar ipso iure» ( STS 1ª 314/2016, 12.5 ; también, entre otras, SSTS 1ª 279/1963, 22.3 ; 173/2009, 18.3 ; 79/2012, 1.3 por «afectar al mercado»; Pleno 1ª 241/2013, 9.5 122 y Pleno 1ª 265/2015, 22.4 ). «Esta limitación está justi-ficada por el principio según el cual la iniciativa en un pro-ceso corresponde a las partes y el Juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales en los que el interés público exige su intervención. Este principio aplica concepciones com-partidas por la mayoría de los Estados miembros en cuanto a las relaciones entre el Estado y el individuo, protege el de-recho de defensa y garantiza el buen desarrollo del procedi-miento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos» (STJ 14.12.1995 van Schijn-del 21; también SSTJUE 7.6.2007 van derWeerd35 y 17.12.2009 Martín Martín20).

18. En todo caso, debe respetarse el derecho de audienciade las partes sobre la nulidad. «El principio de contradicción no con-fiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. [...] para cumplir los requisitos vin-culados al derecho a un proceso equitativo» (STJUE 21.2.2013 Banif Plus Bank30 y STS Pleno 1ª cit. 241/2013 127).

19. La oportunidad de contradecir ha quedado salvaguardada en este pleito. Cuestión distinta es que ninguna de las partes se haya manifestado sobre la nulidad por vulneración de la legislación de competencia, bien por estrategia procesal o bien por no sa-ber ubicar la cuestión, que fue planteada por providencia y reiterada en el acto de la vista.

20. En su ámbito, cuando resulta aplicable el Derecho de la Unión de la competencia, nos ilustra la distinción entre fundamentos de derecho y hechos. «El principio de Derecho nacional según el cual, en un proceso civil, el Juez debe o puede aducir de oficio fundamentos de Derecho, está limitado por la obligación que a éste incumbe, de atenerse al objeto del litigio y de ba-sar su decisión en los hechos que le han sido sometidos» (STJ van Schijndel20). En cuanto a los fundamentos de Derecho, «en un proceso que versa sobre derechos y obligaciones civiles de los que las partes disponen libremente, corresponde al Juez nacional aplicar las disposiciones de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 85 , 86 y 90 del Tratado CEE , incluso cuando la parte litigante interesada en su aplicación no los ha invocado, en el supuesto de que su Derecho nacional le per-mita dicha aplicación» (STJ van Schijndel15). Respecto a los hechos, «el Derecho comunitario no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales aducir de oficio un motivo basado en la infracción de disposiciones comunitarias, cuando el exa-men de este motivo les obligaría a renunciar a la pasividad que les incumbe, saliéndose de los límites del litigio tal co-mo ha sido circunscrito por las partes y basándose en hechos y circunstancias distintos de aquellos en los que fundó su de-manda la parte litigante interesada en la aplicación de dichas disposiciones» (STJ van Schijndel22; también SSTJUE van derWeerd36 y Martín Martín19).

21. La jurisprudenciadel Alto Tribunal no ha sido rectilínea. Las sentencias que comenzaron a admitir las acciones privadas am-paradas en el Derecho de la competencia, se mostraron inicial-mente favorablesa la apreciación de oficio de la nulidad. En relación con contratos de abanderamiento de estaciones de ser-vicio, la STS 1ª 540/2000, 2.6 [caso Disa ], aunque ciertamente una parte había suscitado la nulidad, afirmó, salvando así el asunto de la legitimación activa de la parte culpable de la nulidad: «en nuestro sistema la nulidad de pleno derecho del artículo 6.3 del Código Civil es apreciable por los Tribuna-les incluso de oficio». Luego la STS 1ª 189/2009, 23.3 no des-cartó la aplicación de oficio respetando el principio de con-tradicción. También la STS 1ª 460/2009, 30.6 admite una «hipo-tética apreciación de oficio».

22. Sin embargo, otra línea intermedia de sentencias denególa apreciación de oficio acumulando una serie de argumentos (que parecen hoy superados en relación con la nulidad por ilícito competencial [v. infra23-6]): (a) un criterio de prudenciaen la aplicación del artículo 6.3 del Código Civil : «pues la sanción de nulidad debe reservarse para los casos en que con-curran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público» (entre otras, desde la STS 1ª 533/2009, 30.6 a la 313/2012, 21.5 ). (b) La doctrina de la proscripción de las cuestiones nuevasen los recursos ( arts. 456.1 y 477.1 LEC ; entre otras, SSTS 1ª 533/2009, 30.6 ; 313/2012, 21.5 ; 464/2012, 20.7 y 507/2012, 6.9 ). (c) El requisito de congruencia: «en materia de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa, sobre estaciones de servicio, la nulidad no puede apreciarse de oficio por los tribunales al margen de las pretensiones ini-ciales de las partes ni del ámbito de la segunda instancia asi-mismo delimitado por las partes, y menos aún haciendo de la casación un litigio totalmente diferente del planteado en pri-mera instancia» (como ratio decidendipara la primera instan-cia, en STS 1ª Pleno 311/2011, 9.5 ). (d) Considerando que la aplicación de la normativa de competencia por los tribunales civiles tutela el interés privado: «la aplicación del Derecho de la Unión o nacional de defensa de la competencia por los ór-ganos jurisdiccionales civiles no se orienta primordialmente a la protección del interés público o del orden público económi-co sino a la tutela del interés privado» ( SSTS 1ª 631/2006, 22.6 ; 249/2009, 15.4 ; 231/2010, 5.5 ; Pleno 310/2011, 11.5 ; cit. 311/2011 y 362/2011, 7.6 ).

23. No obstante lo anterior, (a) el criterio de prudenciaen la declaración de una nulidad jurídicamente posible, además de ser un argumento circular ( petitio principii) solo jugaría, como es lógico, cuando el Legislador no establece expresamente la nulidad del acto contrario a la disposición legal, mas huelgan ponderaciones cuando el Legislador la declara expresa-mente (entre otras, SSTS 1ª 181/1964, 27.2 ; 135/2004, 27.2 ; 318/2005, 9.5 y 384/2007, 10.4 ).

24. (b) La doctrina de las cuestiones nuevasen los recursos, con fundamento en el principio de contradicción, no es aplicable en la primera instancia si en ella se ha respetado dicho prin-cipio. En efecto, la última jurisprudencia parece circunscri- bir la línea restrictiva a los recursos. «La doctrina que se invoca sobre la prudencia y moderación en la apreciación de la nulidad radical de los negocios, no resulta de aplicación al presente caso puesto que [...] atañe a los casos en que su apre-ciación de oficio en casación implica que se ha de marginar la causa de pedir y el ámbito delimitador de los recursos» ( STS 1ª 43/2015, 18.2 ).

25. (c) El requisito de congruenciase ha aplicado estrictamente solo «en materia de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa, sobre estaciones de servicio». En verdad, ello es debido a que en los casos de los contratos de abanderamiento la nulidad no es evidente. «La nulidad absoluta o radical para que pueda ser calificada y declarada ex officioes preciso que sea lo suficientemente clara y patente para que el Tribunal pueda apreciarla [...] los Tribunales no tienen en estos casos instrumentos probatorios per sea su alcance para apreciar esa nulidad radical» ( STS 1ª 1261/1993, 30.12 ; también pidiendo una nulidad manifiesta y notoria, entre varias, SSTS 1ª 49/1932, 29.3 ; 265/2013, 24.4 y Pleno 1ª 265/2015, 22.4 ). En ocasiones, la nulidad se desprende del mismo contenido del contrato ( notoriam nullitatem) mientras que en otras (como los contratos de abanderamiento) sería imprescindible la prueba de la nulidad ( cognitio de nullitate). Sobre esta distinción, vid.CASTRO, El negocio jurídico1971 § 521. La nulidad del Con-trato de que tratamos pertenece al primer grupo de la nulidad notoria.

26. (d) Finalmente, ha quedado reconocido el «carácter de orden públicodel Derecho de la competencia de la UE» ( ATS Pleno 1ª 19.5.2015 ; también STJ 1.6.1999 Eco Swiss39 por lo explica-do en el 36 [seguido por STJUE 20.9.2001 Courage20- 1]: «el artículo 85 del Tratado constituye una disposición funda-mental indispensable para el cumplimiento de las misiones con- fiadas a la Comunidad, especialmente para el funcionamiento del mercado interior. La importancia de dicha disposición hizo que los autores del Tratado establecieran expresamente en el apartado segundo del artículo 85 del Tratado, que los acuerdos y decisiones prohibidos por este artículo son nulos de pleno Derecho» y SSTJUE 13.7.2006 Manfredi 31 y 4.6.2009 T-Mobile 49: «los artículos 6_0081art>81 CE y 82 CE son disposiciones de orden pú-blico que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar de oficio»). «En cuanto la normativa antitrust comunitaria ( arts. 101 y 102 TFUE ) y nacional ( arts. 1 y 2 LDC ) tiene carác-ter imperativo, pues a través de ella se establecen límites a la autonomía de la voluntad de los particulares con la finali-dad de tutelar el interés público -español o comunitario- en el mantenimiento de la Competencia, la nulidad de los pactos contractuales que infringen dicha normativa se justifica por el traspaso de estos límites a la autonomía privada de la vo-luntad ( arts. 6.3 y 1255 CC )» ( STS 1ª 634/2014, 9.1.2015 , Audio-visual Sport). «La defensa de un interés particular, que pu-diera ser la razón de fondo para que el distribuidor quiera desvincularse del contrato, no constituye por sí mismo un óbi-ce que permita privarle de legitimación para interesar la nulidad por vulneración de normas imperativas de la Competen-cia porque la trasgresión de la libre competencia puede co-existir con la afectación de otros intereses particulares, siendo aquella de la que dimana el interés general vinculado a la protección de la libre competencia que justifica que el ór-gano judicial conozca de la pretensión de nulidad. En estos ca-sos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conduc-tas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las par-tes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores)» ( STS 1ª 43/2015, 18.2 , ponente SANCHO GARGALLO; ÍD., Ejercicio privado de las acciones basadas en el derecho comunitario y nacional de la competencia, InDret 1/2009). «Pa-ra proteger la libertad contractual del individuo no solo en su propio interés, sino principalmente en interés del bienes-tar común, fue nulo un contrato de un individuo por el que se impone una restricción irrazonable sobre sí mismo para condu-cir su comercio o su negocio» ( Standard Oil Co v US221 US 1, 54 [1911]). Efectivamente, el Derecho de defensa de la compe-tencia también protege a los proveedores desplazados y a los consumidores que acuden al establecimiento de la demandada puesto que el café «Camelo» que se les sirvió no era producto de una decisión revisable sin coste por la titular de la cafe-tería.

B) Ilícito competencial

27. Las Cláusulas 1ª y 8ª del Contrato son cláusulas de no-competencia que conculcan la Ley de Defensa de la competencia.

28. Efectivamente, el artículo 1 « Conductas colusorias», apartado 1 establece: «Se prohíbe todo acuerdo [...] que tenga por obje-to, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...] y, en particular, los que consistan en: [...] b) La limita-ción o el control de [...] la distribución [...]. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento ».

29. Pero la prohibición no afecta a las «Conductas de menor impor-tancia» ( art. 5 LDC ; de minimis).

30. Sin embargo, hay determinadas «conductas excluidas del concep-to de menor importancia» (art. 2 RDC). En la lista negra se encuentra la conducta entre no competidores (acuerdos vertica-les) consistente en «el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años» (art. 2.2 e] RDC). Y «se entenderá por cláusula de no competencia cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador [...] adquirir [...] bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adqui-rir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 por ciento del total de sus compras de los bienes o servi-cios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de refe-rencia, calculadas sobre la base del valor de sus compras en el año precedente». Pronto se vio que «las corporaciones están perpetuamente trabajando por ventajas exclusivas en el comer-cio y para reducirlo a las menos manos posibles» (Mit-chel v Reynolds [1711] 1 P Wms 181).

31. Ciertamente, la Cláusula 8ª dispone un período de cinco años pero solo cumple en apariencia con el máximo legal pues se le añade la prórrogatácita.

32. En el Derecho de la Unión, «una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida» (art. 5.1 II Re-glamento [UE] nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la UE a determinadas catego- rías de acuerdos verticales y prácticas concertadas). Antes de esta aclaración legal, ya se había sostenido: «123. En efecto, es necesario recordar que del tenor literal de la letra d) del artículo 3 del Reglamento nº 1984/83 se deduce que la exención por categoría prevista por dicho Reglamento no es aplicable cuando el acuerdo de que se trate se celebra por tiempo inde-finido. A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia con-sidera que, en la práctica, no existe diferencia entre, por una parte, un contrato celebrado expresamente por tiempo inde-finido, con posibilidad de que las partes resuelvan sus rela-ciones contractuales, forma que la letra d) del artículo 3 del Reglamento nº 1984/83 excluye de la exención por categoría que en él se establece, y, por otra, un contrato que, como ocurre en el caso de autos, se renueva tácitamente después de dos años, mientras que no sea denunciado por una de las partes contratantes. En ambos casos, las partes contratantes no están obligadas, sino que, si lo desean, son libres de reconsiderar su relación contractual y de valorar las demás posibilidades existentes en el mercado. Ahora bien, este examen, que preten-de imponer la letra d) del artículo 3 del Reglamento nº 1984/83 , puede permitir el acceso de nuevos competidores a de-tallistas libres de todo compromiso. Además, hay que conside-rar, como hizo la Comisión en el punto 113 de la Decisión, que el elemento determinante para la valoración de estos contratos en relación con el Derecho de la competencia es que su dura-ción es incierta, pues depende de la iniciativa de una de las partes contratantes. 124. De ello resulta que debe considerar-se que los contratos sujetos a renovaciones tácitas que pueden exceder de cinco años se han celebrado por tiempo indefinido y, en consecuencia, no pueden acogerse a la exención por cate-goría prevista por el Reglamento nº 1984/83» (STPI 8.6.1995 Schöller Lebensmittel GmbH; también sobre la ilicitud de la duración de cinco años tácitamente renovable, Decisión de la Comisión 12.4.2006, COMP/B-1/38.348 - Repsol C.P.P.).

33. El Derecho nacionalno contiene esta aclaración sobre las cláusulas tácitamente renovables pero, como se colige de la Sentencia precitada, no existe diferencia en la sustancia eco-nómica de ambas situaciones. Compartiendo finalidad la norma de la Unión y la interna, también deben reputarse de duración indefinida para la Ley de Defensa de la Competencia los con-tratos tácitamente renovables. Además, con ello se evita que se circunvenga la norma creando una apariencia de duración de-finida. «La actora incurrió en la conducta prohibida al cele-brar contratos de duración superior a la permitida y prever la renovación tácita en varios supuestos, por lo que la Sala de instancia no ha infringido el precepto artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia » ( STS 3ª rec. 633/2005, 12.12.2007 , remitiéndose a la fundamentación del extinto Tribunal de De-fensa de la Competencia 31.5.2002, expediente NUM000 Disared). «Las excepciones han de interpretarse restrictivamente, pues no cabe acogerse a una norma de exención por categoría y, al mismo tiempo, vulnerar sus requisitos mediante la imposición de acuerdos restrictivos que lleven a exenciones por períodos indeterminados o superiores al máximo establecido» (RTDC cit. Disared8).

IV

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

34. Partiendo del principio de conservación del contrato, lo anulado no puede viciar lo válido (« neque vitiatur utilis per hanc inutilem»[ Dig.45.1.1.5 fin]; también p. ej. SSTS 1ª 241/2013 § 265 y 634/2014, 9.1.2015 ). «Si el fundamento de la anulación [...] afecta solo a términos particulares de un con-trato, el efecto de una anulación se limita a esos términos, a menos que, consideradas todas las circunstancias del caso, sea irrazonable mantener el resto del contrato» (art. II 7:213 del Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Princi-pios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Euro-peo). La solución general es la ineficacia parcialdel contra-to, siempre que el contrato pueda razonablemente subsistir en las circunstancias (i) por la separabilidaddel contenido in-válido (este criterio, en STJUE 11.9.2008 Cepsa/Tobary ju-risp. ib. cit.); (ii) por mantenerse el equilibrio de presta-ciones y (iii) por la voluntad hipotéticade las partes, esto es, si las partes hubieran consentido un contrato con solo el contenido residual. Por otra parte, al menos en los contratos entre empresarios, la carga de probar que sería irrazonable mantener el contrato remanente grava a quien alegara la nuli-dad total (en este sentido, BAR/CLIVE [eds.], Principles, Defi-nitions and Model Rules of European Private LawI 2010, 527).

35. En contratos de abanderamiento, se ha reputado que la nulidad de la cláusula de no competencia, consistente en la exclusiva por la duración pactada, afecta a todo el entramado contrac-tual ya que la nulidad parcial quiebra el equilibrio de pres- taciones al existir un vínculo funcional entre las prestacio-nes de los contratantes y ya que el contrato no se hubiera concertado sin la cláusula cuestionada, especialmente, para permitir a las petroleras amortizar su inversión (por todas, SSTS 1ª 420/2013, 28.6 ; Pleno 763/2014, 12.1.2015 ; 162/2015, 31.3 y 243/2015, 13.5 ).

36. Parecidamente y en alguna medida, entendemos que en el Contra-to ahora enjuiciado, la nulidad de la cláusula de no competen-cia -suministro en exclusiva por tiempo legalmente excesivo- se propaga a otras cláusulas del Contrato. Ciertamente, ningu-na parte alega ni demuestra que el pacto de compra mínima en exclusiva hubiera afectado al precio, por lo que el suministro ya ejecutado ha de mantenerse en sus propios términos. Diver-samente,

37. 1) Contra el suministrador y pro suministrado, la nulidad de la cláusula de no competencia arrastra a la penalizaciónpor incumplimiento de la obligación de compra mínima, porque la penalización es inseparable de la cláusula nula habida cuenta que al cliente no puede reprochársele el incumplimiento de una obligación nula. En este sentido, SSTS 1ª 567/2009, 30.7 y 634/2014, 9.1.2015 .

38. 2) Pro suministrador y contra el suministrado, la nulidad de la cláusula de no competencia se expande a otras prestacionesdel Contrato efectuadas por la demandante como son la cesión de maquinaria (cláusula 2ª) y la llamada «subvención en con-cepto de servicios publicitarios» (cláusula 9ª) porque es ra-zonable inferir ( art. 386 LEC ) un vínculo funcional entre es-tas prestaciones y la obligación de compra en exclusiva.

39. 2.1) Respecto a la cesión de maquinaria, la propia demandante entiende liquidada la relación con su devolución (v. Hecho 3º y doc. nº 5 de la demanda).

40. 2.2) En cuanto al anticipo por servicios publicitariospor importe en 3480 €, nos parece ligada al volumen de las ventas a consumidores a través del volumen suministrado, luego es razo-nable que se liquide restituyendo la demandada la parte pro- porcional al café no adquirido: 2733,38 €(3480 x [1728/2200]).

41. Finalmente, es oportuno dejar constancia que, a diferencia de la nulidad por ilícito competencial y siendo un contrato entre empresarios, el tribunal no puede entrar a valorar posibles excepciones no opuestaspor la parte demandada ( art. 218.1 LEC ) como podría ser (a) la eventual desproporción de la pena-lización (v. STS 1ª Pleno 530/2016, 13.9 ); (b) el hipotético retraso desleal por interposición de una demanda cinco años después de que la demandada traspasara su actividad y más años después de los incumplimientos mensuales de compra mínima, sin que consten reclamaciones intermedias (v. STS 1ª Pleno cit. 530/2016 ) o (c) incluso una posible prescripción quinquenal ( ex art. 1966-3ª CC ) ya que las cantidades mínimas debían com- prarse por mensualidades (cláusula 1ª del Contrato).

V

COSTAS

42. Conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que expresa el principio de distribución, por haber sido par- cial la estimación de las pretensiones de la demanda, cada parteabonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y per-tinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Condenara Visitacion a pagar a Sociedad Importadora y Exportadora de Cafés, S.L.la suma de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 2733,38 €).

Segundo.- Noha lugar a especial pronunciamiento sobre las costasprocesales.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pro-nuncio, mando y firmo.

Notifíqueseesta resolución a las partes y a la Comisión Na-cional de los Mercados y la Competencia ( art. 212.3 LEC ), in- dicándoles que no es firme y cabe interponer recursode apela-ción contra ella del que conocería la Ilma. Audiencia Provin-cial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se inter-pondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días con-tados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Archíveseel original de esta resolución en el Libro de sen-tencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón.

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Publicación.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por S.S.ª Ilma., estando celebran-do audiencia pública en el mismo día de su fecha; de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado, doy fe.