Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 451/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000451/2017.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE.
Procedimiento Modificación Medidas Contencioso - 001961/2016.
S E N T E N C I A Nº 000218/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
MARIA DOLORES LOPEZ GARRE
Magistrados/as
ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
CARLOS J. GUADALUPE FORÉS
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En ALICANTE, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos.
Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000451/2017, los autos de
Modificación Medidas Contencioso - 001961/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
8 DE ALICANTE, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada, Guadalupe que ha
intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora de los tribunales,
Dª. NATALIA MESA-SÁNCHEZ CAPUCHINO, y asistida por la Letrada Dª. EVA CRISTINA LLOBREGAT
JARAIZ, y siendo parte apelada, el demandante Roque , representado por la Procuradora de los tribunales,
Dª. FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA, y defendido por la Letrada Dª. ANA MARIA GARCIA MARTINEZ,
y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE ALICANTE y en los autos de Modificación Medidas Contencioso - 001961/2016 en fecha 20 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa en representación de D. Roque frente a Dª Guadalupe , debo ratificar las medidas fijadas en auto de 17 de febrero de 2017 dictado en el procedimiento de medidas provisionales n.º 2057/16 sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Guadalupe , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Roque y al MINISTERIO FISCAL, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma.

Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000451/2017.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25 de julio de 2017, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra.

ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de modificación de medidas planteada por D. Roque , frente a Dña. Guadalupe , al entender acreditada la existencia de circunstancias nuevas que han determinado que el cambio en la situación económica del demandante, de forma que no puede hacer frente con sus ingresos actuales el importe de la pensión de alimentos fijada en 1500 € mensuales, 1000 € en concepto de arrendamiento de vivienda y la totalidad de los gastos extraordinarios de los menores; de forma que reduce el importe de la pensión de alimentos, a la suma de 225 € mensuales para cada uno de los menores y los gastos extraordinarios por mitad. Considerando que no ha quedado acreditado que obtenga el demandante ingresos distintos de los obtenidos en la empresa Genera Quatro S.L., en la que trabaja por cuanta ajena.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada, recurso que funda en: 1º falta de motivación con infracción del art. 218.2 de la LEC ., además de omitir pronunciamientos relativos al impago por parte del demandante de las obligaciones que tenía contraídas con anterioridad. 2º infracción de los arts.

91 , 92 y 93 del CC , pues no se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad para fijar los alimentos, señalando que sus ingresos no son suficientes para hacerse cargo del alquiler de la vivienda, y demás gastos que detalla; disponiendo sin embargo el Sr. Roque de recursos económicos suficientes, no habiéndose alterado radicalmente su situación económica,pues nunca ha dejado de trabajar. 3º error en la valoración de la prueba, al considerar que de la practicada resulta que el demandante, percibe mayores ingresos que los tenidos en cuenta por la juzgadora. 4º Incongruencia de la sentencia, con infracción del art. 218.1 de la LEC , pues la parte solicitó prueba anticipada en las medidas provisionales, al contestar a la demanda y en el acto de la vista, para la averiguación patrimonial del demandante, que fueron denegadas. 5º Vulneración de los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución por quebrantamiento de las normas y garantías que rigen el procedimiento, arts. 281 , 330 , 332 y 360 y ss de la LEC , al no haber podido acreditar los ingresos reales del demandante por denegarse la prueba propuesta a lo largo del procedimiento.

Interesando en definitiva se estime el recurso y se dicte sentencia en la que se establezca una pensión de alimentos para los hijos en la cuantía de 400 € por cada hijo, se establezcan unos gastos por vivienda en la cuantía de 300 € al mes con cargo al Sr. Roque y se establezca en cuanto a los gastos extraordinarios, que el Sr. Roque contribuya al 75% y la Sra. Guadalupe en el 25% del gasto total de los menores. Subsidiariamente, interesa se anule la sentencia impugnada por infracción de normas legales.

Recurso al que se opuso tanto la parte demandante, como el Ministerio Fiscal, quienes interesaron, en definitiva, la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Como ha reiterado la doctrina, el procedimiento de modificación de medidas va dirigido a ajustar las adoptadas en un previo proceso de separación, divorcio o procedimiento sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, ya se hubieren adoptado de común acuerdo, ya hubiesen sido impuestas por la resolución judicial, al cambio de circunstancias que hayan podido acaecer en el tiempo, lo que requiere un juicio comparativo entre la situación antecedente y la actual; de ahí que se venga exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida.

b) que el cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada.

c) que la alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) que la alteración o cambio no sea meramente circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo.

e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien reclama la modificación, por lo que no se admite su preconstitución.

f) que la alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) que dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

De tal forma que como ya hemos reiterado en innumerables ocasiones, solo procederá la revisión o modificación de las pensiones alimenticias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la LEC , cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla', correspondiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , a la parte que solicita la referida modificación la carga de probar el cambio de circunstancias y la sustancialidad del mismo, en el presente caso al apelante.

En cuanto a la pretendida falta de motivación y a la incongruencia que se plantean como motivos del recurso, los mismos no pueden merecer favorable acogida. Al efecto es de señalar que como dice la STS de 2 de octubre de 2009 , con referencia a las STS de 1 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 2 de marzo de 2000 , 25 de septiembre de 2003 , 30 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007 ,'la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.' En el presente caso no concurre incongruencia alguna al ajustarse el fallo de la sentencia a lo pedido, cuestión distinta es la falta de motivación que se denuncia. Sin embargo tampoco dicho motivo puede ser acogido.Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española , conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( STC de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ). Como ya venía estableciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio de 1998 , 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 [RTC 199528 ] y 32/1996 [ RTC 199632]) ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ], fundamento jurídico 5 .°, y 115/1996 [RTC 1996 115], fundamento jurídico'. Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que 'Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria - art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española - por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso, el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada.'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí analizado determina la desestimación del motivo formulado al respecto, por cuanto la sentencia apelada analiza de un manera amplia los hechos sometidos a discusión y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cual es la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa. Y en el presente caso, en definitiva pretende la parte actora con su alegación poner de relieve el error en que a su entender a incurrido la juzgadora de primera instancia, en la valoración de la prueba que ha realizado.

La sentencia debe considerarse suficiente, como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2008 , el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), de manera que «sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución » ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )» ( STS de 2.10.09 ).

Por lo que respecta al alegado error en la valoración de la prueba es de señalar quecomo ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento y realizando un análisis comparativo entre la situación existente al tiempo de ser dictada la anterior sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 por el que se aprobó el pacto de convivencia familiar, en el que se fijaban las medidas en relación con los hijos menores, y la actual, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia,cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, al haber acreditado el demandante que se ha producido una alteración de las circunstancias en los términos exigidos,pues en aquellas fechas era trabajador de una mercantil británica, con un salario semanal de 407,24 Libras, empresa de la que fue despedido el 26 noviembre de 2015; mientras que al tiempo de tramitarse el presente procedimiento como en la actualidad, presta servicios por cuenta ajena para la empresa Genera Quatro S.L., concretamente desde el 6 de febrero de 2017, percibiendo un salario mensual de unos 1000 €al mes. Con anterioridad, permaneció de alta en el régimen de autónomos del 1 al 29 de febrero del 2016; del 1 de julio al 31 de agosto de 2016 y del 1 al 30 de septiembre de 2016. Consta así mismo que existe orden de lanzamiento de la vivienda de la URBANIZACIÓN000 , donde residía el demandante.

Por lo que habiendo acreditado el demandante apelante otras circunstancias que permiten concluir que ha venido a peor fortuna en relación con la situación anterior, no concurre error alguno en la valoración de la prueba. Existiendo la proporcionalidad en el importe de las pensiones fijada por la juzgadora de instancia, pues consta acreditado que la demandada apelante presta servicios para la mercantil Necomplus desde abril de 2016, con un salario neto mensual de 907 € en febrero de 2017.

Sin que se puedan tener en cuenta posibles trabajos o ingresos anteriores. Careciendo de trascendencia a los efectos del presente procedimiento, las denuncias o impagos que el demandante podría haber efectuado con anterioridad.

Atendidas las circunstancias, entendemos que noresultalaresolución recurrida arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ).

En cuanto a la pretensión subsidiaria de nulidad, interesada por la demandada apelante, entendemos que tampoco este motivo de apelación puede ser acogido, pues la parte apelante no interesa la practica de prueba en la alzada, como pudo haber solicitado de conformidad con lo dispuesto en el art. 460 de la LEC , por lo que no haciéndolo no puede alegar ni la nulidad ni indefensión.

El artículo 459 de la LEC , dispone que cuando el apelante pretenda la infracción de normas o garantías procesales, como aquí sucede, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y en el presente caso tal oportunidad la tuvo bien cuando fue desestimada la practica de la prueba y desde luego, al poder solicitarla en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 460 de la LEC ; no efectuando ésto último.

Los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión ( art. 240 de la LOPJ ). En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril ; 18/83 de 13 de diciembre ; 102/87 de 17 de junio ).

El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente, entre otras, en Sentencia núm. 67/2003, de 9 de abril , 'que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que se reconoce en el artículo 24.1 CE , garantiza a los litigantes el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones tales que puedan ser oídos y puedan ejercer adecuadamente la defensa de sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de audiencia, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales la máxima diligencia en el cumplimiento de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal a fin de asegurar en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de intervenir en el proceso y de ejercer su derecho de defensa, evitando la indefensión que se produciría en caso contrario ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994,de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre ; 153/2001, de 2 de julio ; 158/2001, de 2 de julio ; 220/2002, de 25 de noviembre ).' Debiendo señalar que no puede alegar indefensión, quien voluntariamente se ha colocado en tal situación, como es el caso.

Para que la indefensión produzca el efecto anulatorio que se pretende, ha de ser imputable al órgano judicial, o lo que es lo mismo, la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental; y en el presente caso pudo subsanarse la denegación de prueba de la instancia, mediante su solicitud y práctica en la alzada, lo que no se efectuó.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, de fecha 22 de abril de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución permaneciendo inalterables sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.