Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1013/2015 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1013/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 408/2014
S E N T E N C I A Nº 218/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a 27 de febrero de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 408/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Juan Pablo , representado por el procurador D. PERE
MARTI GELLIDA y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA ESTEVE CONCEPCIÓN, contra DOÑA Agustina ,
representada por el procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA TAPIA y dirigida por la letrada DOÑA ROSARIO
CANTERO RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2015, aclarada por auto
de fecha 26 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, DECLARO el divorcio del matrimonio formado por Agustina y Juan Pablo , con los efectos y medidas siguientes: -La patria potestad de los hijos menores Belarmino y Desiderio corresponde a ambos progenitores, si bien la guarda y custodia se ejercerá de forma exclusiva por la madre. El padre tendrá derecho a tener consigo a los hijos menores los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo, y todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos mitades, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre los años pares, y viceversa los impares, salvo que otra cosa acordaren; las vacaciones de verano se dividirán en los meses de julio y agosto, que se dividirán dentro de cada mes por mitad en la forma indicada para las vacaciones de Semana Santa y Navidad. Los días de vacaciones de junio y septiembre seguirán el régimen ordinario.

-El padre abonará a la madre una pensión alimenticia mensual de SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS (636 €), actualizables anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en el número de cuenta que aquella designe.

-En idéntico período y en la misma cuenta, u otra que la madre designe, el padre deberá abonar, comenzando por julio de 2015, 100 ¿ mensuales en concepto de prestación compensatoria, por un período de tres años.

-Los gastos extraordinarios se abonarán al 50 % entre ambos progenitores.

-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sitúada en en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 a la madre y los hijos menores.' Siendo la parte dispositiva del auto: ' DISPONGO: Aclarar y rectificar la sentencia de 8 de junio de 2015 en el sentido siguiente: - Se suprime el fundamento jurídico quinto y toda mención en el fallo a la pensión compensatoria; - El régimen de vacaciones de navidad, semana santa y verano queda perfilado con arreglo a los fundamentos jurídicos de esta resolución, reconociéndose a la madre los días de vacaciones de septiembre y al padre los de junio los años pares y viceversa los impares, y reconociéndose el derecho de progenitor custodio el fin de semana que haya puente de tener a los hijos ese fin de semana a lo largo de todo el puente; - Se atribuye el uso y disfrute del parking de la vivienda familiar sitúado en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 a la madre.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 2 de junio de 2.015 recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 408/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancias de Don Juan Pablo contra D0ña Agustina , a los que se acumulan los seguidos a instancia de esta última, estima de forma parcial la demanda formulada por ambas partes, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, y acuerda las medidas definitivas que resumimos y concretamos ahora de la siguiente forma: 1º.- Atribuye la guarda de los hijos menores, Desiderio nacido el NUM002 de 2.007 y Belarmino nacido el NUM003 de 2.011, a la madre siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

2º.- Establece un régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares para que el padre pueda relacionarse con sus hijos, en la forma que se detalla en el fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en definitiva consiste en fines de semana alternos y dos días intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Las vacaciones escolares las pasarán los menores por mitad con cada uno de los progenitores.

3º.- Establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos del matrimonio, de 636,00 Euros, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

4º.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 a la madre y los hijos menores.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Juan Pablo , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio y la atribución del uso de la vivienda familiar al no fijarse plazo a dicha atribución en la resolución recurrida.

La demandada Sra. Agustina , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede el examen de las circunstancias que concurren en el presente caso.

Por lo que respecta a los ingresos del demandante, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que presentándose la demanda inicial en fecha 13 de junio de 2.014, no cabe duda que el documento que acredita la realidad de los ingresos del Sr. Juan Pablo , no puede ser otro que la declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2.013, de la que se desprende unos ingresos aproximados de 25.000,00 Euros anuales, lo que desde luego no queda en absoluto desvirtuado por el certificado aportado por la parte de la empresa que acredita, como consta en el mismo, el salario bruto anual fijo, sin hacer referencia a lo que pueda recibir por otros conceptos, por lo que en todo caso debe concluirse que los ingresos mensuales del actor ahora recurrente son de unos 2.000,00 Euros de forma aproximada.

También debe valorarse que el Sr. Juan Pablo , debe hacer frente al gasto de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar cuyo uso es atribuido a la demandada (unos 200,00 Euros mensuales), así como al pago de un alquiler de una vivienda que oscila sobre los 500,00 Euros mensuales, a los que deben sumarse el importe de la pensión de alimentos y todos aquellos que resultan necesarios para su propia subsistencia.

Por lo que respecta a los ingresos de la demandada Sra. Agustina , en total ascienden a unos 1.500,00 Euros mensuales, incluidas las pagas extras.

En cuanto a los gastos acreditados de los hijos menores, de la abundante documental aportada, y sin necesidad de ser minuciosos puesto que alguno de ellos cambian o se sustituyen por otros, es lo cierto que de la relación que se presenta por la Sra. Agustina deben descontarse algunos conceptos como los gastos extraescolares, ya que los mismos deben ser asumidos por los progenitores en caso de acuerdo al respecto y si no por la parte que adopta la decisión de su gasto, y comunidad de propietarios, puesto que el mismo corresponde a quien tiene atribuido el uso de la vivienda, o los gastos considerados como extraordinarios (entre ellos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social), que corresponden a ambos progenitores en la proporción que se determine (en este caso por mitad) y que se consideran al margen de la pensión alimenticia en sentido estricto. Otros de los gastos que se alegan, tales como suministros de luz, teléfono o gas, deben ser inevitablemente moderados en lo que respecta a la repercusión sobre los hijos menores. Consiguientemente, deben cuantificarse de forma aproximada en la suma de unos 850,00 Euros mensuales.

De esta forma, aplicando el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat., valorando cuantos factores se tienen en cuenta en el referido precepto legal y la atribución del uso a la esposa del domicilio familiar así como los días que los menores permanecen con el padre, entendemos procedente fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en la suma de 450,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad, y los gastos extraescolares igualmente por mitad en el caso de que exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

Con la finalidad de evitar confusiones entre las partes consideramos procedente advertir que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios (salvo las que tengan la consideración de obligatorias en el centro escolar), en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

De lo expuesto se deprende la necesidad de estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación.



TERCERO .- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y plazo de esa atribución.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

El artículo 233-20.2 del C.C .Cat. determina que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. Consiguientemente, no se plantea duda alguna que asiste la razón a la parte recurrente, tampoco se opone a ello la demandada recurrida, de que procede establecer que el uso de la vivienda familiar se atribuye a la Sra. Agustina , en razón a la guarda de los menores que se le atribuye, y mientras dure esta, ya que en forma alguna concurre la excepción prevista en el apartado 4 del referido precepto legal.



CUARTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Pablo , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 408/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Agustina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes extremos: 1º) La cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio Desiderio (nacido el NUM002 de 2.007) y Belarmino (el NUM003 de 2.011), y a cargo del progenitor no custodio, se fija en la cantidad de 450,00 Euros mensuales, siendo a cargo de ambos progenitores por mitad el abono de los gastos extraordinarios (entre los que se encuentran los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social), así como los gastos extraescolares cuando exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

2º) Se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 , mientras dure la guarda de esta respecto de los hijos del matrimonio que se acuerda en la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.