Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 67/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00218/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09018 41 1 2016 0000145

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2017

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000062 /2016

RECURRENTE: HIJOS DE TOMAS MARTIN SL

Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Abogado: IGNACIO IZARRA GARCIA

RECURRIDO: Jenaro

Procuradora: MARIA DEL CONSUELO ALVAREZ GILSANZ

Abogado: JOSE LUIS ARRIBAS JORGE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente,Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORyD. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 218.

En Burgos, a siete de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 67 de 2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 62/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2.016 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil'HIJOS DE TOMÁS MARTÍN, S.L.', representada por el Procurador D. Marcos Arnáiz de Ugarte y defendida por el Letrado D. Ignacio Izarra García; y, como demandado-apelado,D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª Consuelo Álvarez Gilsanz y defendido por el Letrado D. José Luis Arribas Jorge. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arnaiz de Ugarte en nombre y representación de HIJOS DE TOMAS MARTIN S.L., contra D. Jenaro , representado por la Procuradora Sra. Álvarez y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éste de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de abril de 2.017, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de la mercantil demandante se promovió juicio ordinario contra el demandado ejercitando acción resarcitoria por incumplimiento de contrato de asesoría fiscal y reclamando al demandado el pago de 55.789,31 euros de principal, importe de la sanción tributaria impuesta a la mercantil demandante por la Agencia Tributaria por haber incumplido la obligación tributaria de darse de alta en el Registro Territorial de Impuestos Especiales como fábrica de electricidad en régimen especial, obligación de cuyo cumplimiento el demandado no informó a la actora; pretensión a la cual se opuso el demandado, alegando que sólo tenía contratada la tramitación y liquidación del impuesto sobre el valor añadido y el impuesto de sociedades, que desconocía que la mercantil actora tuviese entre sus actividades la producción y comercialización de energía eléctrica, que la actora encomendó a una empresa de prestación de servicios la elaboración de los proyectos técnicos precisos y la legalización de la nueva actividad de producción de energía eléctrica mediante una central hidroeléctrica, siendo tal empresa la que debía haber inscrito a la actora en el registro especial referido, y que en todo caso al demandado no se le encargó tal tarea ni se le dio cuenta de la documentación precisa, de la que sólo se dio traslado una vez impuesta la sanción. La sentencia de instancia acogiendo en parte los argumentos del demandado desestima la demanda, y la actora se alza contra tal sentencia interponiendo recurso de apelación solicitando que se revoque y se dicte otra que estime la demanda y condene al demandado al pago de la cantidad reclamada como indemnización, recuso al cual se opone el demandado que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-La acción de incumplimiento de contrato de asesoría fiscal y la indemnización que se pide por razón del miso está funda en la sanción tributaria impuesta por la Agencia Tributaria a la mercantil demandante que según se lee en el documento 40 de los aportados con la demanda se basa en los siguientes hechos:

'El interesado (la mercantil actora) produce energía eléctrica en la central de producción de energía eléctrica sita en Arauzo de Miel, Burgos, inscrita en la Dirección General de Energía y Minas de la Junta de Castilla y León, sin estar inscrita en el Registro Territorial de Impuestos Especiales, como fábrica de electricidad en régimen especial.

Toda energía producida es vendida a los operadores del sector, sin que conste en las facturas repercusión del Impuesto Especial sobre Electricidad-

El interesado no ha presentado autoliquidaciones relativas al citado impuesto.

La falta de inscripción en el Registro Territorial de Impuestos Especiales supone la no consideración de las instalaciones de producción de electricidad como fábrica a los efectos de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales , con el consiguiente devengo de la salida de dichas instalaciones, al no ser aplicable el régimen suspensivo.

La energía producida así como las cuotas que se habrían devengado por la comercialización de la misma en cada uno de los periodos impositivos comprados, del 2º trimestre de 2012 al 2º trimestre de 2014 (ambos inclusive)' ascienden a 111.979,64 euros'

Los hechos son calificados como infracción tributaria grave y la sanción que se impone es el equivalente al 100% de la totalidad de la cuota correspondiente a las perdidas. Finalmente la sanción se redujo en un 50% por abonase dentro del plazo conferido y no formularse recurso ni reclamación, quedando fijado su importe en 58.789,31 euros la suma que se pide como indemnización al demandado.

La indemnización se solicita en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios causados a la actora incumplimiento del contrato de asesoría fiscal, que es una modalidad de contrato de arrendamiento de servicios del art. 1 , 544 del CC , y ello por haber incumplido el asesor demandado su obligación de informar a la mercantil actora de las obligaciones tributarias derivadas de la actividad empresarial desarrollada por la misma, entre las cuales se encontraba la de darse de alta o inscribirse en el referido Registro Territorial de Impuestos Especiales, como fábrica de electricidad en régimen especial, que es lo que motivó la imposición de la sanción tributaria por infracción grave.

Tercero.-El demandado se opuso a la demanda a efectos de exonerase de la responsabilidad que se le reclama, alegando una serie de hechos o causas de exoneración que, en esencia, reitera en el escrito de oposición al recurso a efectos de logra la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia que desestimó la demanda. Procede examinar tales hechos o causas de exoneración.

Se alega en primer lugar que las labores encomendadas del demandado en el ámbito fiscal se circunscribían o limitaban a la tramitación y liquidación del impuesto sobre el valor añadido e impuesto de sociedades que gravaban la actividad empresarial de la actora, quedando excluida de las labores encomendadas el impuesto especial de electricidad y por ello tramitar la inscripción o referido registro especial. Aquí hemos de responder que no consta que las partes hayan suscrito un contrato escrito en el que conste la labor encomendada al demandado como asesor fiscal, pero en todo caso debe entenderse que lo contratado era una asesoría fiscal integral que comprende todos los impuestos o tributos que la mercantil actora está obligada a pagar por el ejercicio de su actividad empresarial. Pero a mayor abundamiento, para el caso disponiendo el art. 1 , 258 del CC que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y la ley, por lo cual debe estimarse que las exigencias de la buena fe con la que el demandado debe cumplir las obligaciones que le impone el contrato de asesoría fiscal que la liga la mercantil actora, y por ello la especifica obligación de lealtad contractual con tal comitente, determinan que el asesor demandado quede obligado a informar a la actora sobre todas las obligaciones tributarias que se derivan de su actividad y entre ella la de darse de alta en el susodicho registro especial , y ello con independencia que para llevar a cabo los trámites de la inscripción o registro pueda, en su caso, cobrar honorarios o remuneración complementaria a la que cobraba por el contrato y por la tramitación y liquidación del IVA e impuesto de sociedades.

Una segunda causa de exoneración de responsabilidad es que el demandado no conocía que la actora además de la actividad propia de su objeto social, el aserradero y venta de madera, fuese productora y comercializadora de electricidad por ser titular de una central hidroeléctrica en Arauzo de Miel (Burgos). Tal causa ya fue rechazada en la sentencia de instancia, y carece de todo fundamento, pues es obvio que el demandado conocía que la actora producía y comercializaba electricidad, dado que tenía acceso a toda su contabilidad y a las facturas giradas por la venta de electricidad, que era de un volumen económico importante, conociendo por ello también que en tales facturas no se liquidaba el impuesto especial de electricidad. Los propios empleados de la demandada reconocieron que se conocía la producción y venta de energía eléctrica.

La tercera y principal causa de exoneración, que es básicamente la considerada por la sentencia de instancia para desestimar la demanda, radica que la actora contrató con una empresa de servicios ('Carvic Ingeniería y Servicios, SL') la realización de todos los proyectos técnicos relativos a la central de Arauzo de Miel, y la legalización de tal central ante las autoridades administrativas, siendo por ello tal empresa la que debía haber inscrito a la actora en el registro especial tantas veces referido, y que en todo caso la actora no dio cuenta ni traslado al demandado la documentación elaborada por tal empresa para poder realizar la inscripción, realizando tal traslado una vez impuesta la sanción, tras la cual se efectuó la inscripción o registro. Pues bien, aquí hemos de decir que la referida empresa de servicios, que básicamente como indica su denominación es una empresa de servicios de ingeniería, se la encomendó o contrató los proyectos técnicos de ingeniería para la poner en funcionamiento la central hidroeléctrica, así como la legalización de la misma ante los organismos administrativos competentes, lo cual implicaba básicamente obtener las licencias, permisos o autorizaciones administrativas que permitiesen la puesta en marcha de la central, lo cual se consiguió pues la central fue inscrita en la Dirección General de Energía y Minas de la Junta de Castilla y León, y la actividad quedó legalizada pudiendo la mercantil actora producir y comercializar energía eléctrica. Cuestión distinta de la legalización administrativa es la inscripción de la actora en el Registro Territorial de Impuestos Especiales como fábrica de electricidad en régimen especial, pues esta es una obligación tributaria que debe efectuarse ante la Agencia Tributaria, y cuyo cumplimiento no es preciso para legalizar la actividad, no siendo necesaria la misma para poder producir y comercializar energía electiva, como así lo evidencia que durante dos años la actora produjo y vendió energía eléctrica sin estar inscrita en tal registro tributario. Por todo ello la referida inscripción queda fuera del ámbito de lo contratado con la referida empresa de servicios industriales Obviamente para realizar la inscripción en el susodicho registro tributario, es preciso contar con la documentación técnica elaborada por la señalada empresa de servicios, y no consta que la actora haya dado traslado de tal documentación al demandado para llevar a cabo tal inscripción. La respuesta a tal objeción es sencilla, y no es otra que la actora no lo hizo por cuanto que desconocía tal obligación tributaria, y si lo desconocía era por cuanto que del demandado no la informo sobre la misma y la necesidad de proceder a la inscripción en tal registro, obligación que ya hemos dicho debía cumplir como una exigencia de los deberes de buena fe y lealtad contractual derivados del contrato de asesoramiento fiscal, y ello una vez que tuvo conocimiento cierto que la actora era titular de una central hidroeléctrica que producía energía eléctrica que luego se comercializaba o vendía a los operadores del sector. Pero a mayor abundamiento, debemos señalar que si el demandado entendía que era la mentada empresa de servicios industriales la que debía haber efectuado la inscripción, y que por ello estaba en la creencia errónea de que tal inscripción se había llevado a cabo, una actuación diligencia acorde con la diligencia que se debe exigir a un profesional de la asesoría fiscal, es haber verificado que la inscripción se había llevado a cabo, o en todo caso informar a la actora sobre la obligación de realizar tal inscripción, o preguntarla si la empresa estaba inscrita, con la advertencia de las graves consecuencias que tenía la falta de inscripción, cosa que obviamente no hizo, de donde su indudable responsabilidad por incumplimiento del contrato de asesoría fiscal.

Por todo lo expuesto, y recapitulando en lo dicho, la buena fe y lealtad contractual obligaban al asesor demandado a informar a la actora sobre las obligaciones tributarias que estaba sometida su actividad empresarial, y conociendo como conocía que la actora era titular de una central hidroeléctrica y que por ello producía y vendía energía electica a los operadores del sector, debía haberla informado de la obligación de inscribirse en el Registro Territorial de Impuestos Especiales como fábrica de electricidad en régimen especial, obligación que incumbía específicamente sobre el asesor fiscal, y para cuyo cumplimiento no es excusa que la actora hubiese contratado a una empresa de servicios de ingeniería de los proyectos técnicos de la central y su legalización administrativa, pues las obligaciones tributarias son ajenas a la misma, y en todo caso, reiteramos, una actuación profesional diligente, conllevaba verificar si tal inscripción se había llevado a no a cabo o advertir a la actora sobre las consecuencias de no hacerlo. Y todo lo anterior conlleva que el demandado incurrió en negligencia profesional, con independencia de la calificación o gravedad de la misma (recordemos que en el ámbito civil se responde tanto de la negligencia grave, como de la leve e incluso la levísima), por no haber informado de la susodicha obligación tributaria, lo que determina un incumplimiento contractual y en los términos del art 1.101 del CC sobre responsabilidad contractual la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados a la actora por tal incumplimiento, perjuicios que se concretan en el importe de la sanción tributaria soportada, que obviamente no se hubiera impuesto si a la actora se la hubiese informado de la obligación tributaria referida y se hubiese llevado a cabo la susodicha inscripción en el registro especial.

Cuarto.-Lo arriba expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda interpuesta y la condena del demandado a pagar a la actora la cantidad reclamada por el concepto señalado, así como al pago de las costas de la primera instancia ( art. 394-1 de la LEC ); todo ello sin imponer las costas procesales generadas en esta alzada a ninguna de las partes, y ello conforme el art. 398-2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'HIJOS DE TOMÁS MARTIN SL' contra la Sentencia nº 138/2016, de 24 de noviembre dictada en Autos de Juico Ordinario nº 62 de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero promovidos por la referida representación contra don Jenaro y, en su consecuencia, revocar la referida Sentencia que se deja sin efecto y en su lugar acordar estimar la demanda interpuesta por la mercantil actora contra el demandado a quien se condena a pagar a la actora, por los conceptos expresados en esta resolución, la suma reclamada de58.789,31 eurosde principal, con más el interés legal moratorio devengado por tal suma desde la fecha de 10-03-2015 -fecha en que el demandado fue requerido de pago- que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, hasta su completo pago, y con imposición de las costas de la primera instancia al demandado; todo ello sin efectuar imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación del recurso conlleva la devolución a la apelante del depósito para recurrir previsto en el la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación,notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.