Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 649/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 649/2016
Autos: procedimiento ordinario nº: 846/2014
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 218/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler Navarro
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, catorce de junio de dos mil diecisiete
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 649/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad
CAIXABANK, S.A., representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado
D. FRANCESC TORRES VALLESPI; y como parte apelada D. Gines y Dña. Crescencia , representada por
la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. Xavier Gispert Cassà.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 846/2014, seguidos a instancias de D.

Gines y Dña. Crescencia , contra la entidad CAIXABANK, S.A., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Gines y doña Crescencia , representados por el procurador de los tribunales doña Rosa Boadas Villoria, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., (con anterioridad CAIXA D'ESTALVIS GIRONA), representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer, - DECLARANDO la no incorporación de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda, consistente en la en la limitación a la baja y alza de la variación del interés de referencia comprendido en la la escritura de préstamo, en la que se subrogaron los actores con la firma de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de 29 de diciembre de 2008, autorizada en Girona por el notario de la plaza don Ramón Coll Figa.

- CONDENANDO a la entidad de crédito CAIXABANK, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de las cláusulas declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula, con los intereses legales desde su cobro, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el día del dictado de esta sentencia en la primera instancia hasta que sea totalmente cumplida o ejecutada.

Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26/09/2016, se recurrió en apelación por la parte demandada CAIXABANK, S.A., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por CAIXABANK,SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 23 de septiembre de 2016 , en la que se estimó la demanda interpuesta por los Srs. Gines y Crescencia contra dicho recurrente en la que se solicitaba la declaración de nulidad por tener carácter abusivo la condición general de la contratación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado el día 25.5.07 i por subrogación del promotor en escritura de 29.12.08, en la que se estipulaba la devolución del préstamo con un interés variable, pero con un límite a la variación del tipo de interés del 3,5%, condenando a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación y a la devolución al prestatario de la cantidad cobrada de más en la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha del cobro.

Frente a la estimación íntegra de la demanda, en la que se declaró la nulidad de la referida cláusula y se condenó al Banco a recalcular todas las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula declarada nula, con restitución de las cantidades indebidamente pagadas, se alza el recurrente solicitando la revocación parcial de la misma por vulneración de las sentencias del TS de 25 de marzo del 2015 y 9 de mayo del 2013 .



TERCERO.- Sobre los efectos generales de la declaración de nulidad.

Declarada la nulidad de un contrato o de una cláusula del mismo resulta necesario determinar las consecuencias jurídicas y económicas de tal declaración, esto es, si por consecuencia de la nulidad, en el caso concreto de una cláusula suelo, debe la entidad acreedora recalcular todas las cuotas y devolver las cantidades indebidamente percibidas.

El artículo 1303 del Código civil establece como regla general, que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', por lo que por el Tribunal Supremo y la Audiencias Provinciales se venía aplicando el mismo sin limitación retroactiva alguna . En aplicación de dicho precepto, en principio declarada la nulidad de una cláusula contractual, en concreto, la cláusula suelo, la entidad acreedora debería reintegrar o devolver aquellas diferencias que se deriven de aplicar el interés remuneratorio variable pactado, sin la cláusula suelo.

Con base a tal precepto el propio Tribunal Supremo, así lo había acordado, aunque no respecto de la cláusula suelo, por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril del 2005 , con cita de las de 30 de diciembre del 1996 y 26 de julio del 2000 , que declara lo siguiente: '... La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial ( S. 26 julio 2.000 ), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo del 2012 declaró que podría acordarse de manera excepcional la irretroactividad de la declaración de nulidad, cuando con ello se evita un enriquecimiento injusto, pero respecto de cláusula suelo, difícilmente ello puede sostenerse, pues el prestatario no se enriquece injustamente al percibir unas cantidades que no debió pagar, al contrario, en el caso de declarar la irretroactividad, quien se enriquecería injustamente sería la entidad acreedora al haber percibido unas cantidades indebidas y que no tendría que devolver.

También alguna vez se había acudido a la buena fe o falta de equidad para aceptar la falta de retroactividad de la declaración de nulidad, pero es claro que ello tampoco concurriría cuando es una entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarada que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aún, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente.

El TJUE declaró en la sentencia de 21 de marzo del 2013 que con carácter excepcional se puede acudir al principio de seguridad jurídica para no cuestionar situaciones establecidas de buena fe. Pero tampoco se alcanza a comprender que inseguridad jurídica puede conllevar la devolución de cantidades dinerarias indebidamente percibidas por una entidad bancaria Por otro lado, si acudimos a la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia es la misma. Establece la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, en su artículo 6.1 que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre este y un profesional y dispondránque el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. En interpretación de dicha norma el TJUE ha sido claro en cuanto a la falta de eficacia absoluta de las condiciones y cláusulas declaradas abusivas, sin que se pueda moderar o reintegrar la misma (Así, sentencias de 26 de abril del 2012 y 30 de mayo del 2013 ). Y en el informe de la Comisión Europea de 27 de abril del 2000 sobre la aplicación de dicha directiva declaró que 'la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato ( ex tunc ).

Tras el dictado de dichas sentencias y de la de 14 de junio del 2012 , el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, según la redacción dada por la Ley 3/2014, establece que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusula.', prohibiéndose con ello la facultad moderadora de la Tribunales al no ajustarse al artículo 6.1 de dicha Directiva.

En consecuencia, tanto si acudimos a la norma general sobre los efectos de la nulidad, como si aplicamos la normativa específica de protección de consumidores y usuarios, la consecuencia no puede ser otra que declarada la nulidad de una cláusula abusiva, no sólo no tendrá ningún efecto en el futuro, sino que tampoco lo puede tener en el pasado. Y solamente en casos excepcionales podría declararse su irretroactividad, que desde luego no concurren en el presente litigio.



CUARTO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tras la sentencia del TS de 9 de mayo del 2013 .

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo del 2013 se pronunció en contra de la retroactividad de la declaración de nulidad. En el procedimiento resuelto por la misma se solicitaba un pronunciamiento de carácter general sobre unas condiciones contractuales que determinadas entidades bancarias imponían a sus clientes, sin que se peticionara el alcance de la declaración de nulidad, pero el Tribunal Supremo lo resolvió por petición del Ministerio Fiscal, fijando como límite de los efectos de la declaración de nulidad la fecha de la sentencia.

Al haberse dictado la referida sentencia en un procedimiento iniciado por una asociación ejerciendo las acciones colectivas de cesación de utilización de cláusulas abusivas, entre ellas, cláusulas suelos, muchas Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Girona, entendieron que a pesar de dicha sentencia, no impedía que en cada caso concreto, declarada la nulidad de la cláusula se acordase la retroactividad plena, sin aplicación de la limitación prevista en dicha sentencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de marzo del 2015 , reitera la irretroactividad plena de la declaración de nulidad, fijándola en la fecha de 9 de mayo del 2013 y la dicta en un procedimiento en el que se había ejercitado una acción individual de nulidad de la cláusula suelo.

Varios Juzgados y Tribunales, no estando conformes con tal jurisprudencia y dado que tienen la obligación de aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea conforme al Artículo 4 bis de la L.O.P.J . que establece que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, decidieron plantear una cuestión prejudicial a fin de que este Tribunal se pronunciara si se podían limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula declarada abusiva y si ello era contrario a la Directiva 93/13/CE. Esta Audiencia Provincial, a la vista de dicha situación decidió suspender la tramitación de los rollos de apelación a la espera de que se dictara tal sentencia.



QUINTO.- Sobre la solución de la cuestión tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre del 2016 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia dictada el día 21 de diciembre del 2016 ha resuelto, podemos afirmar, de forma definitiva la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En dicha sentencia y de forma clara y concluyente resuelve que ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

Y en su fundamentación jurídica razonaba que: 72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

' 73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

Y concluye en la prohibición de los Jueces nacionales de aplicar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que están obligados a cumplir el Derecho de la Unión con la interpretación llevada a cabo por el Tribunal, en los siguientes términos: ' 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

Por lo tanto, en aplicación, tanto del Derecho nacional como del Derecho de la Unión europea, que hemos citado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, interpretado por el TJUE, en los términos examinados, no puede más que rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida que está acorde con el criterio que ya había sostenido en diversas ocasiones esta Audiencia Provincial.

El Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.17 ya ha modificado su anterior doctrina contenida en la STS de 25.3.15 , acomodándose a la STJUE mencionada en este epígrafe.



SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 con relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, pues, efectivamente existían dudas de Derecho, dada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos mencionado y que aquellas dudas no se han despejado de manera definitiva hasta el dictado de la sentencia de 21.12.16 del TJUE.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por CAIXABANK,SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Girona, en los autos de juicio ordinario 447/15, con fecha 3 de junio de 2016, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, sin imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Carles Cruz Moratones, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.