Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Juzgado de Primera Instancia - Torrejón de Ardoz, Sección 3, Rec 743/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE TORREJÓN DE ARDOZ

C/ Telémaco esq. Dionisios, Planta Baja - 28850

Tfno: 916784421

Fax: 916784423

42010143

NIG: 28.148.00.2-2016/0004699

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 743/2016

Materia: Otros asuntos de parte general

Demandante: D./Dña. Eva , D./Dña. Saturnino

PROCURADOR D./Dña. CARMEN MEDINA MEDINA

Demandado: BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES (ANTIGUO MIXTO Nº SEIS)

TORREJÓN DE ARDOZ

PROCEDIMIENTO: J. ordinario 743/16

SENTENCIA Nº 218/2017

En Torrejón de Ardoz, a 18 de julio de 2017, Dª Alicia Visitación Martín, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº tres de Torrejón de Ardoz, ha visto los presentes autos que se siguen en este Juzgado bajo el nº de procedimiento 743/16, a instancias de don Saturnino y doña Eva , representados por la procuradora doña Carmen Medina Medina y asistidos del letrado don David Martínez Padilla frente a BANCO SANTANDER SA, representado por el procurador don Javier García Guillén y asistido del letrado don Jesús Remón Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO-. Por turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora reseñada en la representación citada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que creyó aplicables terminaba en el suplico solicitando se dictara sentencia, conforme a los pedimentos que se exponían y que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO-. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada, que contestó en tiempo y forma. Citadas las partes para la celebración de la Audiencia Previa, ésta se celebró el día señalado al efecto, y posterior juicio, en que se practicó la prueba propuesta y admitida consistente en documental y testifical con el resultado que obra en autos.

TERCERO-. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la prueba practicada quedan acreditados los siguientes hechos: 1) los litigantes firmaron el día 20 de septiembre de 2007 orden de suscripción de valores santander por importe de 200.000 euros; 2) el día 4 de octubre de 2012 se produjo el canje del producto por acciones; 3) dicho producto fue ofrecido por la entidad bancaria a los demandantes informándoles y sin incumplimiento contractual o negligencia por su parte; 4) a partir de noviembre de 2007 se enviaron sendas comunicaciones por el banco a los actores respecto a la evolución y naturaleza de la inversión.

Fundamentos

PRIMERO-. Por la parte actora se ejercita acción solicitando la declaración de nulidad por dolo y de forma subsidiaria por error que invalida el consentimiento al momento de contratar, con la condena a la restitución de lo invertido más intereses. De forma subsidiaria ejercita acción de resolución contractual por responsabilidad con la solicitud de condena al pago de indemnización de daños y perjuicios en el mismo importe invertido más intereses.

La parte demandada se opone alegando la excepción de caducidad y en cuanto al fondo niega infracción de los deberes de información y la concurrencia del dolo o error alegado. Asimismo, se opone a la resolución, entendiendo que no concurren los supuestos para su estimación.

SEGUNDO-. Con carácter previo a analizar el fondo del asunto se hace preciso resolver la excepción de caducidad planteada.

La parte demandada entiende que, conforme a la doctrina del TS sentada a partir del a sentencia de 12 de enero de 2015 se ha de entender como dies a quo aquel en que se tuvo conocimiento del error o dolo, que en este caso es la recepción de las comunicaciones de noviembre de 2007 y sucesivas.

La parte demandante considera que ha de ser desestimada la excepción y acudir a la fecha del canje.

No existe unanimidad de resoluciones en esta materia. Así la SAP de Madrid de 3 de mayo de 2017 consideró como día de inicio el del canje, y en la de la AP de 29 de mayo de 2017 la de la comunicación de fecha de octubre-noviembre de 2007 (como defiende la demandada), y la de fecha de 27 de enero de 2017.

Aquellas resoluciones que abogan por el día de conversión no tienen en cuenta las anteriores comunicaciones del banco a los actores de las que se deduce la naturaleza de producto invertido, es decir, que no se trata de un producto a plazo o renta fija, ni la STS de 17 de junio de 2016 que se refiere a la especialmente a productos como el que nos ocupa para determinar el día inicial del cómputo de caducidad. 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión', conocimiento real que a los inversores les fue permitido alcanzar con las comunicaciones que le fueron remitidas por la demandada expresivas de los valores bursátiles fluctuantes, y que se evidencia con los actos propios de los demandantes ya expuestos.

La SAP de AP de 29 de mayo de 2017 haciendo referencia a la STS de 2016 dice: 'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Y continúa: 'En su escrito de recurso la parte demandante cita la STS de 17 de junio de 2016 citada, según la cual el quid de la cuestión se encuentra en que el banco informase de al cliente de que el producto en el futuro va a convertirse en acciones , asegurando además que el inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen que tener un valor equivalente al precio al que compró los valores sino que pueden tener un valor bursátil inferior en cuyo caso habrá perdido a la fecha del canje todo o parte de la inversión.

Pues bien es preciso examinar sí,como alega el demandante, no fue hasta ese momento del canje obligatorio - octubre de 2012- cuando tomó conciencia de que el producto financiero contratado no era un depósito y por tanto el capital no estaba garantizado, creencia que le llevó a contratar, o bien por el contrario puede concluirse que el actor necesariamente tuvo que ser consciente de la dinámica del producto en una fecha anterior a los cuatro años previos a la fecha de presentación de la demanda. De ser así la acción de nulidad estaría caducada.

TERCERO-. En este caso, resulta de los documentos 29 a 31 del escrito de contestación las cartas remitidas a los actores en octubre de 2007, noviembre de 2007, noviembre de 2008 y septiembre de 2009 del que se deduce la naturaleza del producto, en que les informan que han adquirido valores, que pasan a ser necesariamente convertibles en acciones del Santander, el precio de referencia de las acciones a efectos de conversión, que los valores han sido admitidos a cotización en Bolsa (carta de noviembre de 2007) así como la evolución de sus valores. Son las mismas comunicaciones valoradas por nuestra Jurisprudencia y por los que se ha considerado a partir de las mismas que el cliente tomó conciencia el producto financiero contratado y, por tanto, del día inicial del cómputo. Se basa la demanda en dolo y error por no haberles informado ni tener conocimiento del riesgo, dicen en la página 3 de la demanda: 'les hicieron ver que... como si se tratara de un depósito a plazo fijo'. Visto el contenido de las comunicaciones, los actores salieron de su error con las citadas comunicaciones al ver que se les hablaba de cotización en bolsa, del precio de la acción, etc. Así como día máximo del cómputo sería la última comunicación en septiembre de 2009, aunque ya se recibió la primera comunicación en octubre de 2007.

Atendido ello, visto que la demanda se interpone en julio de 2016, la acción se ha de considerar caducada.

A continuación se trascriben las resoluciones en igual sentido en supuesto como el que nos ocupa.

La SAP de 29 de mayo de 2017: 'Pues bien procede desestimar la demanda precisamente por apreciarse que la acción estaba caducada cuando se presenta el día 4 de febrero de 2016. Sostiene la demandada que para determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de 4 años previsto en el artículo 1301 CC (LEG 1889, 27) debe seguirse la jurisprudencia que definió el TS a partir de Sentencia de 12 de enero de 2015 . Habrá que estar en definitiva al momento en que el demandante haya podido conocer las verdaderas características y riesgos del producto financiero contratado. Aun aceptando que no fue el momento de la contratación , habrá de estarse a octubre de 2007 a partir de cuándo empezó a recibir una serie de cartas en el que se aludía al carácter obligatoriamente convertible en acciones , así como a los extractos de información fiscal remitidos a partir de 2008 en los que se indicaba que la inversión se había depreciado: desde cualquiera de esos momentos se produjo el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto. Pues bien para resolver la cuestión hay que estar a la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre que declara: 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el núm. 3 del Código Civil'. 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción'. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo ele diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Como se ha dicho en sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2017 Rollo nº 1049/16 : 'Lo que antecede exige determinar las características y riesgos del producto adquirido, al objeto de analizar el momento en el que los demandantes alcanzaron o pudieron alcanzar su comprensión real. La STS de 17 de junio de 2016, ref 1974/2014 , que analiza un producto similar, declara que 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos (..) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y corno ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones' (...) Para la adecuada valoración de la naturaleza y riesgo del producto cumple constatar que los Valores Santander se comercializaron con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad Si no se adquiría ABN Amro: los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro (como sucedió) los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este período, los inversores percibirían unos intereses del 7,30% el primer año, y el Euribor +2,75% los siguientes años hasta su conversión. De esta forma, la operación sólo comportaba riesgo en caso de que la OPA fuera exitosa, siendo este riesgo el valor de esas acciones en el momento de la conversión, de suerte que sí en el momento del canje (que podía producirse voluntariamente, y de no hacerse se seguía cobrando el interés fijo) la cotización de la acción fuera superior a 16,04 €, el inversor habría adquirido acciones a precio más barato que el de mercado, y viceversa. 'Como señala la citada STS de 17 de junio de 2016 'el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'. En su escrito de recurso la parte demandante cita la STS de 17 de junio de 2016 citada, según la cual el quid de la cuestión se encuentra en que el banco informase de al cliente de que el producto en el futuro va a convertirse en acciones, asegurando además que el inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen que tener un valor equivalente al precio al que compró los valores sino que pueden tener un valor bursátil inferior en cuyo caso habrá perdido a la fecha del canje todo o parte de la inversión. Pues bien es preciso examinar sí ,como alega el demandante, no fue hasta ese momento del canje obligatorio - octubre de 2012- cuando tomó conciencia de que el producto financiero contratado no era un depósito y por tanto el capital no estaba garantizado, creencia que le llevó a contratar, o bien por el contrario puede concluirse que el actor necesariamente tuvo que ser consciente de la dinámica del producto en una fecha anterior a los cuatro años previos a la fecha de presentación de la demanda. De ser así la acción de nulidad estaría caducada. Tal como se ha expuesto, el demandado en su escrito de oposición al recurso de apelación señala los hitos a partir de los cuales el actor tuvo necesariamente que conocer que el producto contratado no era el que erróneamente creyó haber contratado. Se concretan en las comunicaciones que la entidad financiera a partir de octubre de 2007 remitió al actor, documentos aportados con la contestación a la demanda y no impugnados de contrario. Señala igualmente que con base en la información fiscal del ejercicio 2008, el demandado tuvo que percatarse de que la valoración de la inversión a efectos de patrimonio era muy inferior al capital invertido. Efectivamente se aporta por la parte demandada como documento nº 9 comunicación de octubre de 2007 infirmando en los siguientes términos: 'me complace informarle que se ha completado con éxito la Opa sobre el Banco ABN AMRO (..) Estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander. La conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, esto es, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. Los valores en circulación el 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander. El precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión ha quedado establecido en 16,04 euros por acción. Este precio resulta de aplicar un 16% (la prima de conversión contemplada en el Folleto) a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que ha sido 13,83 euros. El número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por cada Valor'. Se aporta igualmente como documento nº 29 copia de comunicación de septiembre de 2009 en que se informa, entre otros extremos del precio de referencia de conversión voluntaria en acciones que era de 14,63 euros y de que el precio de conversión era superior al de cotización de ese momento, así como de la conversión automática que se produciría el día 4 de octubre de 2012. Consta también unida a los autos como documento nº 17 la información fiscal correspondiente al año 2008 en que consta la valoración patrimonial de cada valor - que se adquirió por 5.000 euros- en 2.906 euros. Conclusión necesaria de lo anterior es que no es posible como alega el demandante que no fuera hasta el momento de la conversión obligatoria que se produjo en octubre de 2012 cuando conoció que el producto contratado no era un depósito. Ya en la primera comunicación en octubre de 2007 queda patente que se produciría la conversión en acciones y las condiciones en de tal conversión tanto temporales como en cuanto al precio de conversión. Es este el momento a partir del cual no puede apreciarse desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, a lo que se une tanto la propia información fiscal referida ,que desde luego debería constarle a la actora, como la posterior comunicación de septiembre de 2009. Pues bien según la STS de 17 de junio de 2016 (RJ 2016, 4057), rec. 1974/2014 que la propia actora cita: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'. A efectos de determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad por tanto debe tenerse en consideración en qué momento tuvo que necesariamente conocer tal circunstancia el actor, ya que se alega que no se conoció en el momento de la contratación. Conforme lo expuesto tal momento debe situarse como máximo en septiembre de 2009, encontrándose en definitiva caducada la acción cuando se presenta la demanda.

Ya con anterioridad la SAP de Madrid de 29 de enero de 2017 consideró caducada la acción por iguales motivos, atendidas las comunicaciones anteriores al canje: 'La STS de 17 de junio de 2016, ref 1974/2014 , que analiza un producto similar, declara que 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos (...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'. Para la adecuada valoración de la naturaleza y riesgo del producto cumple constatar que los Valores Santander se comercializaron con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad. Si no se adquiría ABN Amro: los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro (como sucedió) los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este periodo, los inversores percibirían unos intereses del 7,30% el primer año, y el Euribor +2,75% los siguientes años hasta su conversión. De esta forma, la operación sólo comportaba riesgo en caso de que la OPA fuera exitosa, siendo este riesgo el valor de esas acciones en el momento de la conversión, de suerte que si en el momento del canje (que podía producirse voluntariamente, y de no hacerse se seguía cobrando el interés fijo) la cotización de la acción fuera superior a 16,04 €, el inversor habría adquirido acciones a precio más barato que el de mercado, y viceversa. Los anteriores hechos y circunstancias determinan que el riesgo de pérdidas en función de las fluctuaciones de la cotización de las acciones producto del canje y, en especial, de su valor de adjudicación, ya era conocido por los actores antes de dicha conversión. Nótese que en la comunicación de octubre de 2007 se informa de un precio de referencia de las acciones a efectos de conversión de 16,04 €, y de que el número de acciones del Banco de Santander que corresponden a cada valor Santander a efectos de conversión es de 311,76 acciones por cada Valor; en la comunicación del hecho relevante de 2008 se informa de un precio de referencia de 14,63 € por acción y de que la nueva relación de conversión aplicable a los Valores es de 341,7635 acciones por cada Valor; en la comunicación de 2009, se informa de un precio de referencia de 14,48 € y de que la nueva relación de conversión aplicable a los Valores Santander es de 345,303867403315 acciones por cada Valor; en la comunicación del hecho de 21 de febrero de 2011, comunicación posterior a la última orden de compra de 20 de enero de 2011, se informa de un precio de referencia de 14,13 € y de que la nueva relación de conversión aplicable a los Valores Santander es de 353,857041755131 acciones por cada Valor; sin que desde el año 2008, fecha posterior a la primera orden de compra, desde el año 2010, fecha posterior a la segunda orden de compra o desde el año 2011, en relación a la tercera orden de compra hubiesen ejercitado acción alguna interesando la anulabilidad de los contratos, por error en el consentimiento sobre la esencia del producto adquirido que creían seguro, y de razonable rentabilidad, siendo que ya a la fecha de interposición de la demanda de 10 de marzo de 2016 había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 del Código Civil .Señala la STS de 17 de junio de 2016 (RJ 2016, 4057), rec. 1974/2014 , que en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, reiteramos, 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión', conocimiento real que a los inversores les fue permitido alcanzar con las comunicaciones que le fueron remitidas por la demandada expresivas de los valores bursátiles fluctuantes, y que se evidencia con los actos propios de los demandantes ya expuestos.

CUARTO. Desestimada la acción de nulidad por vicio del consentimiento se trata ahora de analizar la subsidiaria planteada en cuanto a la resolución contractual.

Conviene diferenciar cada una de las acciones. La acción de nulidad relativa es un instrumento apto para atacar los contratos que nacen con un vicio que afecta a su validez y eficacia. La acción de resolución contractual, por el contrario, tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyecta sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de Mayo de 2014 (RJ 2014, 5194). Rec. 95/2012 , razona que 'el error produce la anulabilidad del contrato ( artículos 1265 y 1266 del Código civil : primer motivo de casación) no la resolución la cual se basa en el incumplimiento (artículo 1124, cuarto motivo de casación). En tercer lugar, las consecuencias del incumplimiento que da lugar a la resolución es la ineficacia del contrato, con efecto retroactivo y lleva consigo el resarcimiento de daños ( artículo 1124) y la consecuencia del error es la ineficacia (nulidad lo denomina el Código civil y anulabilidad, doctrina y jurisprudencia) del contrato con la consecuencia de la restitución recíproca de las cosas materia del contrato (según ordena el artículo 1303)'.

La anterior distinción sirve de marco para determinar si el déficit de información previo a la suscripción de la inversión, es decir, en la fase precontractual, puede provocar, no solo un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, sino también la resolución contractual.

Más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, procede determinar si existió asesoramiento. Respecto a ello, la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión 'la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) que entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Pues bien, la sola prestación de una recomendación personalizada a un cliente a iniciativa de la empresa de servicios de inversión para la adquisición de un determinado producto en que el servicio de asesoramiento consiste, que puede ser remunerado o no y del que solo nacen obligaciones para la empresa que asesora, no constituye un contrato de gestión de cartera de valores, ya sea asesorada o discrecional, siguiendo la distinción marcada en la STS de 11 de julio de 1998 , del que sí surgen obligaciones bilaterales para ambos contratantes y por el que el comisionista se obliga a asesorar e informar a su comitente durante toda la vida del contrato. Como razona la SAP Madrid, Sección 18, de 18 de junio de 2013 , 'no deja de ser significativo que aun cuando toda la jurisprudencia sobre la denominada gestión asesorada de cartera de valores derivan las obligaciones del banco hacia el contrato de comisión y más concretamente hacia la comisión mercantil, no existe ni el más ligero indicio de cuál sea el precio por la prestación del banco por el servicio de asesoramiento, lo que es insólito pues es conocida la doctrina que establece que las operaciones bancarias son esencialmente mercantiles, pues no cabe que los bancos actúen por otra razón que no sea el ánimo de lucro, sin que conste en autos cuál sea el precio o contraprestación que obtiene el banco por los servicios que supuestamente presta'.

La STS de 1 de abril de 2014 dicta, 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011 (RJ 2011, 4530), rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5128), rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7257), rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 cc ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción resolutoria subsidiariamente ejercitada por la representación procesal de los demandantes.

En el supuesto sometido a examen, el testigo ha declarado con rotundidad que se les dio información adecuada y necesaria respecto del producto a sus clientes, clientes que no eran de la sucursal sino a partir de noviembre de 2005 (frente a lo argumentado en la demanda) y con productos de inversión (con cantidad de 500.000 euros como ha apuntado la letrada de la entidad bancaria en su informe final del documento nº 23 y 24 resulta inversión flexible por los actores por importe de 314.115,70 euros), y negando los hechos argumentados en la demanda relativos a la falta de información según los iba exponiendo uno a uno en su interrogatorio la letrada de la parte demandada. Ha declarado además el testigo que los actores acudían con su hijo que era economista al momento de la suscripción del producto.

Además de las comunicaciones enviadas por el banco analizadas en relación con la excepción de caducidad, resulta información respecto a la evolución, cumpliendo su deber contractual la parte demandada.

No queda acreditado un incumplimiento contractual por parte de la demandada. Además que, como se expondrá, la jurisprudencia requiere que el incumplimiento contractual en base al art. 1124 del CC sea posterior a la firma del contrato, en este caso, durante la firma del mismo se ha afirmado por el testigo que se le dio la información adecuada, y que tuvieron varias reuniones, durante la firma y con posterioridad, a fin de informar respecto a la evolución de las inversiones que tenían los actores en la entidad, no sólo respecto de los valores objeto de autos, sino también eran informados de los otros fondos de inversión. Manifiesta que se les explicó que eran convertibles en acciones y el tríptico, reuniéndose al menos dos veces con los actores, junto con su hijo al momento de la contratación.

La SAP de Madrid de 27 de enero de 2017 respecto a la responsabilidad contractual en el caso de valores dicta: 'En otro orden y como se avanzó, tampoco existía entre los litigantes ningún contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los adquirentes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria.

Como recuerda la SAP de La Coruña, Civil, sección 4, del 22 de diciembre de 2016, rec. 540/2016, 'el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo. En nuestra reciente sentencia Nº 401/2016, de 25 de noviembre , relativa a un litigio sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA concertado con una entidad financiera, desestimamos una acción resolutoria precisamente sobre la base de esa misma doctrina: 'El artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales - no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen'.

A ello se suma, y es fundamental, que la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil que se actúa en la demanda, solo tiene eficacia en los 'obligaciones reciprocas' y para que pueda hablarse de obligaciones de tal naturaleza hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 se dice que: 'cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la Sentencia de 15 noviembre 1993 : el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra'. Además, se requiere que se trate de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, pues no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen puro carácter accesorio o complementario en relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones, en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato. Y finalmente, que el artículo 1124 ha de ser interpretado restrictivamente en sentido racional, lógico y moral, de forma que no bastaría una infracción, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas; requisitos de cuya aplicación al caso se sigue la desestimación de la acción resolutoria entablada pues de la relación de asesoramiento a modo de recomendación personalizada sin remuneración no surgen relaciones bilaterales ni recíprocas de inversor y asesor intermediario sino tan solo la obligación de este último de informar debidamente y recomendar un producto adecuado, por cuyo doloso o negligente cumplimento pudiera derivarse responsabilidad pero en ningún caso la resolución del contrato.

Atendido lo expuesto, procede desestimar la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria.

QUINTO-. Dado el sentir de la presente resolución, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , atendidas las dudas de derecho no procede la especial imposición de costas. Ello es así dado que, como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, y en concreto, respecto a la caducidad, existen resoluciones variadas respecto a la misma cuestión y supuestos de valores del Santander, que justifican que, no obstante la desestimación de las pretensiones, no se impongan las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora doña Carmen Medina Medina en nombre y representación de don Saturnino y doña Eva frente a BANCO SANTANDER SA, y en consecuencia, se absuelve a la demandada de todos los pedimentos esgrimidos en su contra en la demanda. Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION-. Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la misma Magistrada Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública, de lo que doy fe en Torrejón de Ardoz en el día de la fecha.