Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1011/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001011/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000977/2014
SENTENCIA Nº 218/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a nueve de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 977/2014, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DON Carlos Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representado por el Procurador Sr. SÁNCHEZ CABEZAS y dirigida por el Letrado Sr. ROJANO
PORCUNA, y como parte apelada DOÑA Benita , DOÑA Elisenda y DOÑA Herminia , representadas por
el Procurador Sra. SÁNCHEZ PASCUAL y dirigidas por el Letrado Sr. PANIAGUA BERTOMEU.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 2 de mayo de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Sánchez Cabezas, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra Dª. Benita , Dª. Elisenda y Dª. Herminia , todas ellas representadas por la Procuradora Sra. Sánchez Pascual, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Que asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por dicha parte demandada contra la referida actora-reconvenida, debo declarar y declaro afectas las fincas nº NUM000 y nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Elche, al negocio de heladería y turrón constituido por las partes mediante contratos privados de fecha 20-2-96, 30-11-96 y 25-3-98, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1011/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2018 a las 11 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de los siguientes pronunciamientos (cfr. en AH 1º) ' 1.- Declare la disolución de la Comunidad de Bienes existente entre el actora y las demandadas respecto de: A.- El negocio de heladería y turrón denominado ' DIRECCION000 , C.B.', con venta al público en la CALLE000 , nº NUM002 , bajo, y en el local comercial de la planta baja del edificio y que está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Elche, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca registral de El Salvador nº NUM000 .

B.- Un inmueble (finca urbana) sito en Elche, CALLE000 , nº NUM002 , NUM006 , que es un local comercial con salida directa a la calle y que mide 58 metros cuadrados y le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes de dieciséis enteros seiscientas sesenta y seis milésimas por ciento.

Está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Elche, al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , finca registral de El Salvador nº NUM000 .

C.- Un inmueble (finca urbana) sito en Elche, CALLE001 , nº NUM007 , en la actualidad CALLE000 , nº NUM002 , NUM006 , que es un local comercial con salida directa e independiente a la calle y que ocupa una superficie de 58 metros cuadrados incluido un pequeño patio descubierto y le corresponde una cuota de participación en los elementos comunes de dieciséis enteros seiscientas sesenta y seis milésimas por ciento. Está inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Elche, al Tomo NUM008 , Libro NUM009 , Folio NUM010 , finca registral de El Salvador, nº NUM011 .

Y en consecuencia se declare el derecho del actor a cesar en la indivisión, decretando la extinción de la copropiedad o condominio constituido sobre dichos bienes.

2.- Declare la condición de indivisible tanto del negocio de heladería como de cada uno de los locales comerciales, fincas registrales nº NUM000 y NUM011 .

3.- Ordene que, a falta de acuerdo entre las partes, se vendan dicho negocio de heladería y turrón e inmuebles en pública subasta, con el tipo que se tase pericialmente en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, con intervención de licitadores extraños, y se reparta el precio que en ella fuere obtenido entre los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas o participaciones.

Y ello, bien entendido que se puedan admitir posturas en la subasta individualmente por cada uno de los bienes (es decir, sólo por el negocio de heladería y sólo por cada uno de los locales por separado), o alternativamente (para el caso de que S.Sª. así lo estimase), que se admitiesen posturas en la subasta por el negocio de heladería y el local abierto a venta al público (finca NUM000 ) en su solo lote, y por el local almacén (finca NUM011 ) por separado.

4.- Y todo ello con imposición de costas a las demandadas '.

El demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y falta de motivación en cuanto a la no división de los inmuebles relacionados en el suplico de su demanda, afirmando el carácter de sociedad civil irregular de la actividad ' DIRECCION000 CB' y denunciando la infracción del art. 400 del CCivil en cuanto al rechazo de la división de los inmuebles que referencia, así como omisión del pronunciamiento relativo al contenido de la 'afectación' declarada en relación con lo peticionado por la parte contraria en su demanda reconvencional, debiendo en todo caso excluirse la condena en costas de primera instancia por la existencia de dudas de hecho o de derecho. Solicita una sentencia revocatoria de la de instancia, estimando su demanda y desestimando de manera íntegra la reconvencional planteada. Subsidiariamente interesa la revocación de la condena en costas declarada en la instancia.

La parte demandada se opone al recurso presentado, rechazando todos los planteamientos y razones expuestas por el demandante para solicitar la revocación de la sentencia de instancia, insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y demanda reconvencional, solicitando la integra desestimación del recurso presentado con la condena en costas del recurrente.



SEGUNDO .- Relativo a la consideración del negocio familiar como sociedad civil o mercantil irregular .

La sentencia de instancia desestima de plano las ya citadas peticiones del demandante razonando que ' entrando a analizar la relación jurídica que vincula a las partes, aun cuando el contrato privado origen de la misma suscrito en fecha de fecha 20-2-96 hace referencia al deseo de las partes de constituir una 'Comunidad de Bienes', seguidamente refiere como su objeto consiste en la 'explotación conjunta de un negocio de elaboración y venta al por menor de todo tipo de productos de heladería', explotación ésta que 'abarcará todas las facetas incluidas en la misma y podrán sr ampliadas por acurdo de los comuneros a otras actividades complementarias de la misma, así como a ser reducidas esas propias actividades', estableciendo seguidamente las normas por las que se rige (contrato, y en su defecto por las disposiciones del Código Civil y demás normas que le sean aplicables), denominación, domicilio social, órgano de representación y administración, disolución y separación de socio, y participación en los resultados sociales y pacto de no concurrencia, de lo que se deduce el cumplimiento de los requisitos distintos que para su calificación como sociedad irregular aparecen recogidos en la STS de 24 de julio de 1993 , al señalar 'Si bien resulta a veces dificultoso diferenciar entre comunidad de bienes y el contrato de sociedad, la Jurisprudencia de esta Sala ha ido precisando las características que distinguen una y otra figura jurídica, ya que si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad. Las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades civiles, aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, éste se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas ( SS. 15-10-1940 , 24-5-1972 , 5-7-1982 , 6-3-1992 , 15-12-1992 , entre otras numerosas)...', máxime si tenemos en cuenta como la propia sentencia señala asimismo que 'la calificación que las partes atribuyen a sus relaciones obligacionales no es determinante ni configura por sí y menos de modo imperativo su específica y propia naturaleza contractual', siendo así como los contratos posteriores suscritos por las partes en fecha 30-11-96 y 25-3-98 a fin de ampliar el objeto de la actividad y la transmisión de la parte del padre a la hermana menor señalan expresamente en sus manifestaciones como en aquel contrato fue constituida una 'sociedad mercantil por tiempo indefinido', lo que sin duda contribuye a eliminar la confusión generada con la calificación otorgada por los socios al momento de su constitución, así como su naturaleza jurídica mercantil, por otro lado acorde con el criterio de la materia seguido mayoritariamente por la jurisprudencia en orden a la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia según resulta de la STS de 20 de noviembre de 2006 , señalando seguidamente como régimen aplicable el de las sociedades colectivas, añadiendo en relación a ésta cuestión la SAP Cantabria (Secc. 2.ª) de 8 de noviembre de 2006 'el Tribunal Supremo ha afirmado que si el objeto de la sociedad es realizar actos de comercio, el acto de constitución es en sí acto de comercio y la sociedad constituida está sujeta a las prescripciones mercantiles, como resulta de los arts. 2 y 124 del Código de Comercio y del art. 1670 del Código Civil (así como que el art. 117 del Código de Comercio da validez al contrato cualquiera que sea su forma de celebración entre los que lo celebre. En suma, en aquellos casos en que se constituye una sociedad mercantil irregular dirigida a una actividad mercantil con fin de lucro, excluida del ámbito civil, cuyas sociedades no ejercen aquella actividad, les será aplicable -a falta de regulación convencional- el régimen de las colectivas y en su defecto a las normas de copropiedad ( SS. 21-6-1983 ; 20-2-1988 , 16-3-1989 y 21-3-1998 '....

... A dicha consideración de sociedad irregular de naturaleza mercantil contribuye el venir referido su objeto a un negocio o unidad productiva, según resalta la propia demanda cuando se ocupa de la inviabilidad económica de su división, lo que en definitiva lleva a su consideración como su objeto lo constituye una verdadera empresa, entendida ésta como conjunto de elementos materiales, inmateriales y personales que, debidamente organizados por el empresario, se destinan a la realización de una actividad económica dirigida al mercado, siendo así como la actividad organizativa del empresario constituye un elemento esencial, tanto para su existencia (sin la cual ésta no sería más que un conjunto de elementos heterogéneos desprovistos de unidad funcional), como para el desarrollo de una actividad empresarial consistente en producir o distribuir bienes o servicios para el mercado, cuyo aspecto dinámico y necesidad de proyección externa la hacen difícilmente compatible con la forma de comunidad de bienes, por más que ésta última haya podido obtener carta de naturaleza como forma de organización de empresa colectiva en el ámbito del derecho fiscal o laboral ( arts.

33 LGT o 1 , 2 ET ), y que obedece a simples razones de evitar el fraude, lo que impide tener en consideración las razones esgrimidas en éste sentido por la parte actora a través de las preguntas formuladas en prueba testifical a los asesores que han venido interviniendo en la misma a lo largo del desarrollo de su actividad, o incluso las referencias a su carácter artesanal propia de la fabricación de parte de los productos (helados) que finalmente comercializa junto con otros distintos ....' El apelante pretende, por el contrario, que se trata de una sociedad civil alegando que la voluntad del padre de los litigantes y de estos fue constituir una CB y no otra cosa, destacando que al formalizarse el contrato de CB el 20 de febrero de 1996 los tres hermanos no realizaron ninguna aportación al negocio familiar, como tampoco la cuarta hermana Herminia , siendo únicamente trabajadores, insistiendo en que el mero mantenimiento de la titularidad heredada del negocio no encerraba una voluntad societaria, así como que esa fue la voluntad de los hermanos al suscribir el contrato referenciado y que ahora están vinculados por sus propios actos La Sala comparte y hace suyos los acertados razonamientos del juzgador a quo . Efectivamente, como dijera la STS 1177/2006 de 20 de noviembre ,' ...en cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. La sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que «En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual 'desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad'...». La sentencia de 20 febrero 1988 señala que 'ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio', tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que «es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico». La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio ...' Conforme a dicha doctrina, resulta irrelevante cual pudiera ser la voluntad de los participes al unirse para la explotación del negocio familiar, pues resulta evidente que la Comunidad de Bienes se constituyó con un fin comercial o mercantil, este es, la fabricación de helados artesanales para su posterior comercialización 'al por menor', dando continuidad a la actividad iniciada por el progenitor. Así, en el contrato de 20 de febrero de 1006, aportado como DOC 5 con la demanda se define el objeto de la CB como la 'explotación conjunta de un negocio de elaboración y venta al por menor de todo tipo de productos de heladería' y se afirma que este será el objeto social (estipulación 1ª), relacionando en la estipulación 5ª el capital aportado por cada uno de los cuatro comuneros (100.000 pts) y el trabajo personal, designando administradores que llevarán 'los libros de registro' y realizarán 'inventarios y balances' e incluso un 'domicilio social' y los 'ejercicios sociales' con carácter anual;en definitiva,manifestando los participes voluntad clara y evidente de constituirse en sociedad mercantil, aunque por motivos fiscales o de otra índole expresaran todo ello bajo la fórmula de una comunidad de bienes.

Dicha circunstancia, tal y como se expresa en la sentencia, excluye la posibilidad de acudir a las normas relativas a la división de la cosa común y determina el rechazo de la 'actio communi dividendo' para la liquidación del negocio familiar, que deberá realizarse conforme a los arts. 227 y siguientes del Código de Comercio .

En definitiva, rechazamos el motivo de apelación por las razones citadas.



TERCERO.- Referente a la división de las fincas registrales NUM000 y NUM011 del Registro de la Propiedad 1 de Elche.Falta de motivación de la sentencia recurrida. Pretendida inconcreción de la forma de afectación de dichos inmuebles .

Recuerda la STS de 29/04/04 que 'La sentencia 196/2003, de 27 de octubre, del Tribunal Constitucional señala como 'este Tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias 112/96, de 24 de junio ; 87/2000, de 27 de marzo ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias 58/1997, de 18 de marzo ; 25/2000, de 31 de enero ), y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( sentencia 147/1999, de 4 de agosto )', y la sentencia 213/2003, de 1 de diciembre, del mismo Tribunal , añade que 'La fundamentación en derecho si conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada e irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería mera apariencia ( sentencias 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 87/2000, de 27 de marzo ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo )'. Doctrina jurisprudencial que ha sido recogida por numerosas sentencias de esta Sala y así dice la de 26 de enero de 1999 que 'como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 264/1988 , los fallos han de ir precedidos de fundamentos -motivación- para que formando una unidad lógica con los antecedentes, se produzca una respuesta judicial ajustada y proporcionada -congruente-, es decir, relacionada con las peticiones de las partes -'causa petendi'-, y resolviendo todos los puntos sometidos a la decisión judicial; el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, lo cual quiere decir que la solución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente, sin que sea preciso, en este sentido, una concreta respuesta a todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partes puedan efectuar ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 y 169/1987 ) puesto que una motivación escueta y concisa no deja, por eso, de ser motivación ( sentencia del Tribunal Constitucional número 74/1987 ), sin embargo, como ha precisado la doctrina constitucional en reiteradas ocasiones (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 61/1983 , 5/1986 y 55/1987 ) cuando se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones esenciales, no se pude entender que se ha dictado una resolución fundada en Derecho, por lo que se vulnera el derecho fundamental establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española '.

La motivación es una exigencia formal de las resoluciones en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo, artº 218 de la LEC .

Por su parte, el vigente artículo 209.3º de la Ley procesal establece que 'En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.'.

La parte apelante, tras extenderse en su recurso acerca de la procedencia de la acción de división ejercitada en relación con los citados inmuebles, afirma que la sentencia no está motivada en lo atinente a la denegación de dicha pretensión.

Razona el juzgador de primera instancia que ' A dicha consideración de sociedad irregular de naturaleza mercantil contribuye el venir referido su objeto a un negocio o unidad productiva, según resalta la propia demanda cuando se ocupa de la inviabilidad económica de su división, lo que en definitiva lleva a su consideración como su objeto lo constituye una verdadera empresa, entendida ésta como conjunto de elementos materiales, inmateriales y personales que, debidamente organizados por el empresario, se destinan a la realización de una actividad económica dirigida al mercado, siendo así como la actividad organizativa del empresario constituye un elemento esencial, tanto para su existencia (sin la cual ésta no sería más que un conjunto de elementos heterogéneos desprovistos de unidad funcional), como para el desarrollo de una actividad empresarial consistente en producir o distribuir bienes o servicios para el mercado, cuyo aspecto dinámico y necesidad de proyección externa la hacen difícilmente compatible con la forma de comunidad de bienes, por más que ésta última haya podido obtener carta de naturaleza como forma de organización de empresa colectiva en el ámbito del derecho fiscal o laboral ( arts. 33 LGT o 1 , 2 ET ), y que obedece a simples razones de evitar el fraude, lo que impide tener en consideración las razones esgrimidas en éste sentido por la parte actora a través de las preguntas formuladas en prueba testifical a los asesores que han venido interviniendo en la misma a lo largo del desarrollo de su actividad, o incluso las referencias a su carácter artesanal propia de la fabricación de parte de los productos (helados) que finalmente comercializa junto con otros distintos.

Dicha consideración de actividad empresarial, organizativa de los elementos que la componen, y ajena a las normas tributarias o laborales lleva asimismo a la consideración de encontrarse ambos locales afectos a la misma, y ello en tanto que resultando evidente en el caso de la finca registral nº NUM000 , toda vez ser el local donde se realiza la venta al público según resulta de la propia demanda y corresponderse con el domicilio social recogido en el contrato constitutivo según señalaron por otro lado las partes en prueba de interrogatorio, no menos cierto resulta en el caso de la finca registral nº NUM001 al tratarse de un local contiguo y comunicado con el anterior que hace las veces de almacén desde el mismo momento o meses después de su adquisición según refirieron las partes en dicho interrogatorio, resultando por tanto su afectación por el destino dado por los socios de común acuerdo, y sin que a ello obste el hecho de que por razones fiscales no aparezca dentro de la relación de bienes aportada como documento nº 11 de la contestación, lo que en definitiva lleva a la desestimación de la demanda en cuanto ejercitaba la acción de división partiendo de una mera situación de copropiedad y la estimación parcial de la demanda reconvencional en cuanto a la afectación de los bienes inmuebles a la actividad que constituye el objeto de la sociedad irregular mercantil existente entre las partes '.

De la lectura de la anterior argumentación se deduce que no es que la sentencia apelada no motive el rechazo de la acción divisoria ejercitada, sino que la descarta porque considera que los locales citados en el recurso forman parte del haber societario a liquidar, aunque 'por razones fiscales' no figure como 'aportación' a la sociedad mercantil irregular que constituyeron. En consecuencia, no hay falta de motivación.

La Sala comparte dicha conclusión. Efectivamente,como dijera la STS 504/2013 de 19 de julio '....El primero de los motivos se formula por infracción, en concepto de falta de aplicación, de las normas contenidas en el artículo 1665 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Dicha norma define la sociedad civil al afirmar que 'la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias'. Admitiendo la existencia de una sociedad de tal carácter entre los litigantes, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que ninguno de los socios podía solicitar la división de la cosa puesto que resultaba necesaria para el funcionamiento de la sociedad; lo que la Audiencia niega por entender -con toda razón- que lo verdaderamente existente es una sociedad mercantil -'Hermanos Viejo S.L.'- constituida en el año 1984 para la explotación de la industria de aserradero que ya se venía ejerciendo con anterioridad por el padre de los litigantes, a la cual realizaron los participes ciertas aportaciones sin que entre ellas figurara la finca común, siendo así que -por las razones que fueren- los mismos hermanos constituyeron en el año 1989 una comunidad de bienes con la finalidad de explotar el arrendamiento de la finca que continuaba indivisa y efectivamente la arrendaron a la mercantil 'Hermanos Viejo S.L.'; actos todos ellos que la Audiencia interpreta acertadamente como 'inequívocamente expresivos de su voluntad de mantener una total separación entre lo que constituye de un lado la propiedad indivisa sobre la finca, y de otro la explotación del negocio de aserradero de madera mediante la sociedad mercantil constituida con esa específica finalidad'.'. En consecuencia, el artículo 1665 del Código Civil no resulta de aplicación al caso y el motivo ha de ser desestimado'.

Igualmente, como dijera la STS de 17 de julio de 1996 , existe aquí 'una sociedad interna, regida por los pactos que hayan acordado los socios y no lo desvirtúa el hecho de que no se hubieran observado los arts 1667 y 1668 del CCivil,en relación a la aportación del bien inmueble consistente en local comercial....dedicado a la actividad negocial que integraba el objeto de la referida sociedad...' En el mismo sentido, la STS de 13 de noviembre de 1995 decía que ...'la recurrente hizo efectiva aportación como elemento material y soporte del negocio, sin reserva contractual alguna al respecto, por lo que vino a constituir una electiva coposesión arrendaticia para la utilización negocial del local de referencia, como elemento indispensable a la consecución del fin social...' En el presente procedimiento nos encontramos ante un supuesto análogo a los estudiados por el Alto Tribunal, por cuanto los cuatro comuneros,cuando en el año 1996 decidieron establecer las normas por las cuales habría de regirse su asociación, realizaron una aportación de trabajo y capital y continuaron desarrollando su actividad sobre la finca sobre la cual ya se venía haciendo con anterioridad(la registral NUM000 ), pese a que les pertenecía desde el 19-12-1990 (docs 1 y 2 de la demanda), sin acordar ni expresar en su acuerdo escrito acto obstativo alguno a su inclusión en el haber de la comunidad. Y respecto a la registral NUM011 , no fue adquirida hasta el día 26 de julio de 2000 (docs 3 y 4 de la demanda) para ser luego incorporada de facto a la actividad, habiendo sido este su único destino, por lo que también se considera incluida en el haber societario.

En definitiva, coincidimos con el criterio expresado en la instancia excluyente de la acción divisoria pretendida sobre ambos inmuebles, al no existir acto o manifestación expresa de los comuneros que permita considerar que los locales no están afectos a la actividad que desarrollan los litigantes en el mismo, por lo que el recurso debe ser completamente desestimado.



CUARTO.- Costas .

Finalmente, se solicita en el recurso, de manera subsidiaria, la no imposición de costas por cuanto considera que existen dudas de hecho y de derecho.

Como refleja la sentencia de esta Sala, de 4 de Noviembre de 2014 , la Sentencia del T.S., Sala 1ª, de 10 diciembre 2010 dice: ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Consiguientemente, el sistema general de imposición de costas previsto en el artículo 394 LEC se basa de forma fundamental en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo.Sr. García Prada; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero- y nº 452/2009, de 14 de julio -rollo nº 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero-). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013 , Pte.

Ilmo. Sr. Gómez Martínez)'.

En el caso enjuiciado no apreciamos ninguna circunstancia de especial trascendencia fáctica o jurídica que permita excluir la condena en costas, pues el mero hecho de que el demandante haya pretendido desconocer el carácter mercantil de su actividad o la Jurisprudencia aplicable no implica que el litigio fuera jurídicamente dudoso, como tampoco la cuestión de competencia, estrictamente procesal, es determinante de esas pretendidas dudas jurídicas y, desde luego, los hechos que fundamentan las resoluciones de instancia y de apelación,al margen de su lógica valoración jurídica, no presentan una especial dificultad probatoria o complejidad interpretativa que determine la exclusión de la preceptiva condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 977/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la expresa condena en las costas de apelación y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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