Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 257/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20140002022
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 257/2017
Asunto: 100437/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 561/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VERA
Negociado: C4
Apelante: GESTION Y DESARROLLO LOS GALLARDOS S.L.
Procurador: MARIA LUISA ALARCON MENA
Abogado: IGNACIO JESUS GUERRERO CANOVAS
Apelado: C.P. DIRECCION000
Procurador: FLOR GALLARDO LAYNEZ
Abogado: FRANCISCO JESUS MOYA CORDERO
S E N T E N C I A nº 218/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
257/2017, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera, seguidos
con el número 561/2016, por vicios constructivos en una promoción de viviendas.

Es parte apelante GESTIÓN Y DESARROLLO LOS GALLARDOS SL, representada por el Procurador
D. BARTOLOMÉ VIDAL SÁNCHEZ MARTÍNEZ y asistida por letrado D. IGNACIO JESÚS GUERRERO
CÁNOVAS.
Es parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la
Procuradora Dª FLOR GALLARDO LAYNEZ y asistida por letrado D. FRANCISCO JESÚS MOYA CORDERO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 presentó demanda contra Gestión y Desarrollo Los Gallardos SL, en reclamación de pago de 247.119,27 €.

2.- Hacía constar en la demanda que la demandada es la promotora del Residencial DIRECCION000 , constituida en la comunidad de propietarios. Una vez construida la promoción y vendidas las fincas, comenzaron a aparecer patologías y problemas constructivos en los elementos comunes del residencial. En su día intentó que los asumiera la reparación la demandada, pero no lo ha hecho, y, entendiendo que hay un incumplimiento contractual, presenta la demanda, alegando los defectos constructivos que se relacionan en el informe del Sr. Ildefonso .

3.- Consta contestación a la demanda, con oposición a la misma, por los siguientes motivos. 1. Falta de legitimación del presidente de la comunidad de propietarios dado que la acción que se ejercita es la ordinaria de incumplimiento contractual; 2. Falta de legitimación pasiva por su parte, por cuanto el residencial no ha sido vendido en su totalidad y aún es propietaria de 10 elementos privativos y más del 10 % de los elementos comunes; 3. caducidad de la acción por ejercicio real de una acción redhibitoria o por vicios ocultos, y no una acción de incumplimiento contractual; 4. inexistencia de responsabilidad contractual, dado que los desperfectos denunciados proceden de defectos de mantenimiento, y no constructivos; 5. Se le ha requerido de cumplimiento por un dictamen pericial emitido después del requerimiento privado.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera dictó Sentencia 114/2016, de 30 de septiembre , con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Flor Gallardo Laynez, contra GESTIÓN Y DESARROLLO LOS GALLARDOS, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a éste último a pagar a la actora la suma de 72.302,67 euros, más los intereses rendidos por la misma desde la fecha de esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes'.

5.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. El presidente de la comunidad de propietarios tiene legitimación activa para presentar la demanda, puesto que reclama daños en elementos comunes, según jurisprudencia aplicable; 2. El que no se haya vendido la promoción en su totalidad no impide que la demandada pueda soportar la acción ejercitada en su condición de promotora; 3. Según jurisprudencia aplicable, a la actora le corresponde por la promoción ejecutada tres acciones, la legal, la contractual por incumplimiento y la contractual redhibitoria, y lo que ha ejercitado es la segunda, con plazo de prescripción de 15 años; 4. de los dos peritajes aportados, el del Sr. Ildefonso y el Sr. Landelino , se prefiere el primero por su mayor rigor, siendo así que, además, el segundo no niega la existencia de los daños; 5. Hay incumplimiento contractual suficiente en los vicios denunciados que generan defectos de uso de la vivienda, como los que se aprecian en la zona ajardinada interior, planta de sótanos y piscina comunitaria, debidos a los hundimientos del terreno y filtraciones de agua, los que exceden de simples desperfectos corrientes; 6. En cambio, son desperfectos corrientes las grietas localizadas en fachadas de las viviendas, puesto que el propio perito de la actora indica que las mismas no tienen ninguna gravedad, causando únicamente molestias estéticas pero sin impedir la utilización de las viviendas de acuerdo al uso pactado; 7. El presupuesto del del Sr. Ildefonso es meramente estimativo, según dijo en el acto del juicio, por lo que procede acudir al informe del Sr. Landelino , con exclusión de las fisuras y grietas, a la hora de valorar el perjuicio; 8. Cabe la reclamación in specie , según jurisprudencia aplicable, si, reclamada la reparación extrajudicialmente, ésta no fue satisfecha.

5.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, articulado en cuatro motivos sobre los defectos de legitimación, alcance del incumplimiento contractual y facultades de reclamación in specie .

6.- Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 10, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El primer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la comunidad actora. Indebida aplicación del art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y doctrina jurisprudencial que le desarrolla. En su desarrollo, la recurrente alega que no alegó la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para defender a la comunidad en juicio, sino falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de esta acción, que, al ser de incumplimiento contractual, sólo compete a los titulares de las viviendas, no a la comunidad'. Se desestima.

2.- En orden a la legitimación activa, esta Sala ha dicho (S 128/2017, de 28 de marzo) que consiste en una posición o condición objetiva, en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 y 27 de junio de 2007 , entre otras).

3.- Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 16-5-2.000 , 28-12-2001 y 28-2-2.002 ) se afirme que la legitimación ' ad causam ' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación ' ad processum ' entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art. 7 de la LEC , cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación ' ad causam ' que equivale a ausencia de acción u obligación, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada.

5.- Y es que, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación ' ad processum ' equivale a la falta de capacidad procesal y, en los juicios ordinarios, ha de resolverse en la audiencia previa ( art. 416.1.1 ª y 418 de la LEC ), la falta de legitimación ' ad causam ', por afectar al fondo de la controversia litigiosa, ha de resolverse en sentencia.

6.- Y en el asunto aquí debatido, incluso con la precisión que señala la recurrente en su recurso, el Tribunal Supremo ha admitido la legitimación de la Comunidad de Propietarios, a través de su presidente, incluso para el ejercicio de acciones estrictamente contractuales, más allá de las que procedan legalmente como las de responsabilidad decenal, siempre que los interesados hayan conferido un mandato expreso a estos fines al Presidente de la Comunidad ( STS 383/2017, de 16 de junio ), elemento éste último analizado por la sentencia de instancia y que ahora el recurrente no discute, sino que se centra en al legitimación corporativa exclusivamente.

7.- Esta sentencia cita otra, la 278/2013, de 23 de abril , que dice expresamente lo siguiente: 'Las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes gozan de legitimación, dado que, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad, sin perjuicio de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior.

8.- Las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

A tal efecto, el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista una oposición expresa y formal. Existe, por tanto, la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular.

9.- El siguiente motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'indebida desestimación de la falta de legitimación pasiva de mi mandante; imposibilidad de ejercitar acción contractual derivada de la venta del residencial frente a ella'. En su desarrollo, insiste en que el hecho de no haber vendido toda la promoción, y tener aún pendiente de venta 10 viviendas, le hace titular del 10 % de las cuotas de participación, y, por tanto, es miembro de la comunidad actora, por lo que, en esta condición, no puede soportar la acción reclamada por la actora. Se desestima.

10.- Son muchas las manifestaciones de acciones dirigidas por la Comunidad de Propietarios frente a un miembro de la Comunidad de propietarios, la cual puede, desde privar el uso de la vivienda a un copropietario ( art. 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 julio , por la que se regula el régimen de la Propiedad Horizontal), hasta embargarle dicho piso o vivienda particular (piso o local susceptible de aprovechamiento independiente) por falta de pago de las cuotas comunitarias ( art. 21.5 de dicha Ley ).

11.- Aplicando los clásicos brocados ( utile per inutile non vitiatur , o quien puede lo más puede lo menos) ningún obstáculo hay para ejercer una acción de incumplimiento contractual contra quien promovió la vivienda y vendió los inmuebles, todos o algunos. Esta supuesta paradoja no añade nada nuevo a la condición de promotora del inmueble que la demandada no ha negado. Es esa condición la que autoriza a la Comunidad a demandarle personalmente ( art. 10 de la LEC ) porque ningún otro satisface esa condición, o al menos no se ha dicho que sea otro el promotor. De lo contrario, bastaría con no vender ninguna promotora todos los inmuebles que incluye la promoción para quedar inmune a cualquier acción que ejercite un propietario de un complejo residencial, por sí mismo o por persona interpuesta a través de la Comunidad.

12.- El siguiente motivo de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción de los arts. 1101 y 1124 del C. Civil , improcedencia de considerar los daños y deficiencias de ejecución que se refieren puedan configurar un incumplimiento contractual generando un alud pro alio . Irresponsabilidad contractual de mi mandante'. En su desarrollo, se insiste en que los defectos constructivos denunciados son de mera ejecución, imperfecciones corrientes, que, a lo sumo, generarían vicios redhibitorios, pero no incumplimiento contractual.

Asimismo, se desestima.

13.- Frente a lo que se dice en el recurso, un incumplimiento contractual por defectos constructivos no se limita a los supuestos de entrega de una cosa por otra ( aliud pro alio ), supuestos de incumplimiento contractual al total o pleno que hace inhábil la cosa para su destino, sino que también es posible que se falte al cumplimiento contractual con un cumplimiento parcial, o un cumplimiento defectuoso, el cual cuando se trata de defectos constructivos, puede constituir 'ruina' a los efectos del art. 1.591, párrafo segundo, o no alcanzar tal entidad, entidad que sí que se alcanza en el supuesto de infracción del constructor a la memoria de calidades, entre otros ( STS 787/2005, de 20 de octubre ).

14.- En el presente caso, frente a lo que expresa la juzgadora de instancia, es difícil que pueda existir una situación de entrega de una cosa distinta de la que se pactó. Se entregaron unas viviendas que han sido disfrutadas por los compradores desde hace más de 10 años, y han aparecido unos defectos constructivos en un plazo ciertamente largo, con lo que se entregaron las viviendas en buen estado. Ciertamente, no existiría un incumplimiento total o pleno, pero no se descarta el cumplimiento defectuoso.

15.- En efecto, basta con acudir al propio informe de la hoy recurrente, que, en lo tocante a las humedades del garaje, además de señalar con concausa una presión excesiva de agua, indica que '(...) la otra concausa es el defecto en la ejecución material del muro de hormigón que permite la filtración de aguas desde el trasdós'; en el mismo sentido sobre las soleras de acceso, cuando dice que '(...) coincidiendo con la diferencia en el tratamiento de la solera de acceso desde el exterior y el cambio de rasante para el paso al interior presentan alteraciones derivadas de un defecto de ejecución a la hora del compactado del firme de apoyo afectado por el baldeo que ha generado hundimientos parciales' (folio 216).

16.- En el mismo folio, y en lo tocante a la piscina, se dice que '(...) es probable que se presente una micro fisura en el suelo del vaso de la piscina, por lo que exista pérdida de agua. Tal como se ha venido argumentando es igualmente posible que se produzca el asiento local, pero en todo caso se debe a un defecto de ejecución en las labores de compactación'. En consecuencia, hay acreditados defectos, al menos, de ejecución de la obra. Si el motivo del recurso se centra exclusivamente en la afirmación de vicios redhibitorios, y no en la valoración de las pruebas periciales, la consecuencia es que quedan constatados defectos constructivos en le sentido de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, aunque sólo sean defectos de ejecución material, los más leves previstos en dicha ley.

17.- La consecuencia es una drástica reducción del importe de la condena y la reducción, como hace la juzgadora de instancia, de los conceptos indemnizables, no al total reclamado en demanda, sino a la zona ajardinada interior, planta de sótanos y piscina comunitaria, descartando las grietas localizadas en fachadas de las viviendas. La Sala muestra su conformidad con esta solución alcanzada por la juzgadora de instancia.

18.- El cuarto y último motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción del art. 1098 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla; infracción del art. 1101 del C.c .. Infracción del art.

217 de LEC : Incongruencia extra petitum de la sentencia'. En su desarrollo, se mezclan varias alegaciones sobre la imposibilidad de que se dicte una condena al pago de una indemnización más allá del cumplimiento in natura , que el requerimiento previo no coincide con el informe pericial, que es posterior a la demanda, como a un supuesto caso de incongruencia extra petitum . Igualmente, se desestima.

19.- Es cierto que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 C.C , de manera que 'si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. En consecuencia, el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera.

20.- Ahora bien, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación ' in natura ', como sucede en los casos de requerimientos previos de reparación que no han sido atendidos, como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño ( STS 129/2011, de 16 de marzo ).

21.- Se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales. Por otra parte, no existe incongruencia extra petita si, solicitada la reparación ' in natura ', el juez otorga la reparación ' in genere ' (genérica, indemnización de perjuicios) si se constata la imposibilidad de un cumpliminento de la primera clase ( STS 1275/2007, de 27 de noviembre ).

22.- De donde se deduce que si es posible mutar la naturaleza de la condena solicitada en demanda (se pide indemnización in natura y se modifica a in especie ) sin comprometer el principio de congruencia, menos aún existe incongruencia si la actora pide una indemnización y es lo otorgado por la por la juzgadora. La cuestión estriba entonces a una cuestión de si en este caso le es dable a la actora pedir dicha indemnización in genere , y lo cierto es que, además de que, más allá de que el dictamen pericial lleve una fecha posterior al requerimiento (en realidad de solo un mes), lo cierto es que el requerimiento que se lee en el documento nº 4 de demanda (folio 35) es suficientemente detallado para poder peritar los daños y avenirse la demandada a repararlos. No lo ha hecho ni siquiera a lo largo de este procedimiento, por lo que era procedente, como se pide en demanda y se accede en sentencia, a una reducción del importe de la condena.

23.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 114/2016, de 30 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vera en autos 561/2014 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.