Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 127/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00218/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33036 41 1 2017 0000146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000127 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000103 /2017
Recurrente: Macarena , Alfonso
Procurador: VICTOR JOSE GARCIA TAMES, VICTOR JOSE GARCIA TAMES
Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, LUIS ANTONIO OLAY PICHEL
Recurrido: Marta
Procurador: VICENTE BUJ AMPUDIA
Abogado: JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ
NÚMERO 218
En OVIEDO, a uno de Junio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel Antonio
del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 127/2018, en autos de JUICIO VERBAL (Tutela Sumaria de la
Posesión) Nº 103/2017, procedentes del Juzgado de Primera de Llanes, promovido por D. Alfonso y Dª.
Macarena , demandados en primera instancia, contra Dª. Marta , demandante en primera instancia, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Llanes se dictó Sentencia con fecha treinta de Noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Marta frente Alfonso y Macarena , debo declarar y declaro haber lugar a recobrar la posesión promovida por la actora, condenando a los demandados para que restituyan el paso peonil que se encuentra situado en la parte delantera de la casa sita en el BARRIO000 (fachada principal o Sur) desde el camino público, condenándoles a retirar el cierre de muro de fábrica, así como el resto de obstáculos, macetas, repisas o cualquier otro elemento que impida o dificulte el paso, en la zona de acceso a su vivienda, en cuanto impida el libre acceso a la misma desde el camino público, pasando por el frente de la fachada principal de la casa de los demandados hasta llegar y acceder a la propiedad de mi representada, condenando a los demandantes a estar y pasar por estas declaraciones y a su cumplimiento, y en lo sucesivo, se abstengan de cometer actos obstativos que impidan o perturben el uso pacífico de dicho paso. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintinueve de Mayo de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y en consecuencia da lugar a la tutela sumaria de la posesión solicitada por la parte actora, respecto del paso peonil situado en la parte delantera de la casa sita en el BARRIO000 (fachada principal o sur) desde el camino público. Condena a los demandados a retirar el cierre de muro de fábrica, así como el resto de obstáculos, macetas, repisas, o cualquier otro elemento que impida o dificulte el paso en la zona de acceso a su vivienda en cuanto impidan el libre acceso a la misma desde el camino público, pasando por el frente de la fachada principal de la casa de los demandados hasta llegar y acceder a la propiedad de la actora.

También condena a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a su cumplimiento y a abstenerse en el futuro de realizar actos obstativos que impidan o perturben el uso pacífico de dicho paso.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada, al amparo del artículo 459 de la LEC denuncia la existencia de varias infracciones procesales y solicita la declaración de nulidad de las actuaciones 'desde la declaración de esta parte en rebeldía procesal, preclusión del plazo para la contestación a la demanda, concediéndosele plazo para contestar a la demanda por el término restante desde que se dictó la diligencia de Ordenación del pasado 12.9.17'. Motivo de apelación que debe ser desestimado.

En primer lugar hemos de aclarar que aunque en el antecedente de hecho segundo de la sentencia se dice que los demandados fueron declarados en situación procesal de rebeldía, esa declaración no se produjo.

Y es que es práctica extendida el considerar rebelde al demandado que deja precluir el plazo de contestación sin cumplimentar ese trámite, lo que no obedece a la regulación procesal. El artículo 496 .1 de la LEC limita la declaración de rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento. Normalmente el no contestar a la demanda suele ir parejo con la declaración de rebeldía, si bien no siempre es así, nada obsta para que el demandado personado deje precluir el trámite de contestación.

En el supuesto de autos, a la vista de la fecha en la que los demandados otorgan el apoderamiento apud acta (folio 127 y siguientes), lo hacen precluido el plazo para contestar. Ahora bien, como quiera que dentro del periodo de emplazamiento manifiestan su intención de personarse (folio 117) aunque en ese momento aún no aportan el poder del procurador no se les declara en rebeldía. Al otorgar el apoderamiento apud acta están correctamente personados, pero no contestan a la demanda.



TERCERO.- Entrando a analizar las pretendidas infracciones procesales denunciadas por la parte apelante no procede considerarlas como tales y por ende no cabe acoger la nulidad solicitada.

Emplazados los demandados comparecen ante la letrada de la administración de justicia (folios 105 y 106). Solicitan les sea nombrado abogado y procurador del turno de oficio y que se suspenda el proceso en tanto no se haga esa designación. La letrada les informa que 'deberán presentar el impreso de solicitud del beneficio de justicia gratuita que se les hace entrega en ese momento con los documentos interesados en el mismo, en el Juzgado, en el plazo de DIEZ DÍAS desde el día de la fecha de 16 de junio de 2.017'.

En decreto de 16 de junio de 2.017, se acuerda la suspensión de las actuaciones en tanto que por el Colegio de Abogados se produzca el reconocimiento o denegación del beneficio de justicia gratuita, o se les nombre abogado y procurador de turno de oficio.

En diligencia de ordenación de 5 de julio de 2.017, en vista de que los demandados no han presentado la documentación necesaria para tramitar la asistencia jurídica gratuita, se levanta la suspensión acordada en el decreto de 16 de junio de 2.017, advirtiendo a los demandados que les queda 4 días para contestar. Esa diligencia de ordenación les es notificada el 28 de julio de 2.017.

El 4 de septiembre de 2.017, los demandados presentan escrito manifestando que uno de los documentos acompañados con la demanda, en concreto el informe pericial fechado el 16 de noviembre de 2.011, había sido incorporado incompleto, pues sólo se aportan siete de las veintiuna páginas de que consta.

Solicita la suspensión de las actuaciones para la aportación en su integridad. En escrito de esa misma fecha 4 de septiembre de 2.017, la parte demandante presenta escrito de alegaciones aclarando que efectivamente sólo había aportado siete páginas del informe, aquellas en las que obran fotografías en las que se recogía documentación visual del estado de las cosas, antes de la actuación unilateral de la demandad. Ambos escritos fueron diligenciados el 12 de septiembre de 2.017, cuando ya ha transcurrido el plazo para contestar y así se recoge en la resolución judicial.

Es la parte demandada, quien ha dejado transcurrir el plazo para contestar a la demanda, no pudiendo aducir ahora una pretendida infracción procesal, que no se da, para solicitar la nulidad de actuaciones. Desde el 28 de julio de 2.017, conoce que le quedan cuatro días para evacuar el trámite de contestación, periodo que aprovechó para buscar abogado y procurador, si no lo había hecho con antelación, téngase en cuenta que aunque la solicitud de suspensión se presenta en el juzgado el 4 de septiembre, el escrito está fechado el 1 de septiembre. En esa fecha ya había contratado los servicios de los profesionales que le van a representar y defender.

La parte demandada, apelante, dispone del escrito de demanda y documentos aportados con ella.

Puede contestar aunque hubiera sido 'ad cautelam', por si no se acogía su petición de suspensión como así fue. La demandante está en su derecho de aportar la prueba documental en la forma que quiera, en su integridad o en forma parcial como hace con el informe pericial de 16 de noviembre de 2.011. Si la demandada valora que esa aportación es sesgada, en parte, y ello desvirtúa la validez de dicho documento, lo procedente es argumentar, en el escrito de contestación, en ese sentido y no dejar precluir ese trámite de alegaciones para luego invocar una pretendida indefensión y solicitar la nulidad. A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que el informe pericial de 16 de noviembre de 2.011 se aporta en un proceso precedente, el 828/2.011, del juzgado de instancia, en el que fueron partes litigantes las mismas personas que lo son en este proceso y por ello tienen ya el debido conocimiento de su contenido, en su integridad.



CUARTO.- Tampoco cabe declarar la nulidad de actuaciones por el hecho de que a la parte demandada no se le haya dado traslado del escrito presentado por la parte actora el 5 de junio de 2.017 (folio 99).

Debería habérsele dado ese traslado, que desconocemos si se le dio, téngase en cuenta que la demandada comparecen ante la secretaría del juzgado el 16 de junio de 2.017, cuando ya han sido emplazados.

Aunque a efectos meramente dialécticos admitamos que no se le dio traslado es irrelevante, pues lo que la parte demandante califica como 'ampliación de demanda' no es tal, se limita a poner en conocimiento del juzgador un cambio de material utilizado al ejecutar el muro. Los hechos constitutivos de su pretensión son los mismos. Los demandados han construido un muro obstaculizando el paso de la actora, si ese muro es de ladrillo o de piedra es irrelevante en la resolución del litigio.



QUINTO.- En análogo sentido debe desestimarse la denuncia realizada en el recurso de apelación respecto de la improcedente inadmisión de prueba en la primera instancia.

La denegación de práctica de prueba en la primera instancia faculta a la parte a reiterar su petición en sede de apelación, en los términos regulados en el artículo 460 de la LEC . Así lo hace y el tribunal ya se pronuncia al respecto con el resultado recogido en el auto de 2 de mayo de 2.017, en el que nos reiteramos, entre otros motivos jurídicos porque los documentos y la pericial que se pretende incorporar tenían que haber sido unidos o por lo menos apuntada su práctica, la pericial, en sede de contestación y no se hizo.



SEXTO.- Entrando a examinar el fondo del litigio, las alegaciones expuestas en el apartado cuarto del escrito de apelación no desvirtúan los argumentos de la sentencia de instancia.

Como acabamos de decir en la reciente sentencia de treinta de mayo de dos mil dieciocho , la tutela sumaria de la posesión, persigue la protección de la posesión como situación de hecho pública, pacífica, mantenida en el tiempo frente a la actuación unilateral, arbitraria, sin tener amparo judicial, de quien perturbe o despoje de la misma. En estos procesos no se dilucida el derecho de posesión como inherente a otros derechos, propiedad o servidumbre, de ahí que carezca de relevancia jurídica las alegaciones de los demandados en cuanto a que la finca no está enclavada y que pueda accederse a ella por otras zonas.

Las fotografías aportadas acreditan el paso discutido, así como la utilización que del mismo viene haciendo la demandante y su familia desde siempre. Las dos casas que aparecen en las fotografías en tiempos pasados fueron una sola y siempre se accedía a ella por la zona controvertida. Paso obstaculizado por la actuación de los demandados. Hemos de admitir que la prueba testifical practicada, un testigo por cada parte litigante, es contradictoria, pues en tanto que D. Jacobo , sobrino de la demandante declara que hacían uso de ese paso de forma continuada, ya que la casa propiedad de su tía se usa como almacén, allí depositan cosas, cajas, barbacoa y similares; el testigo aportado por el demandado, es su hijo. Testimonio que debe valorarse con las debidas cautelas y ello no por la relación que tiene con los demandados, sino porque en su declaración reconoce que lo que sabe es por sus padres. Él no vive en esa casa, lo hace en una población próxima a unos tres o cinco kilómetros. Visita habitualmente a sus padres, y está en esas visitas aproximadamente una hora y en ese periodo no ve pasar a la demandante, lo que no excluye que lo pueda hacer en otros momentos del día. Acreditado el despojo de la situación posesoria, la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte apelante, artículo 398 de la LEC .

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Alfonso Y DOÑA Macarena , contra la sentencia dictada el treinta de noviembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia de LLanes, en el Juicio Verbal de Tutela Sumaria de la Posesión Nº 103/2017 . Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.