Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 741/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00218/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2017
Recurrente: Bartolomé
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO
Recurrido: Sagrario , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ,
Abogado: PILAR ROCES CASTAÑO,
SENTENCIA Nº 218/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000021 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000741 /2017, en los que aparece
como parte apelante, DON Bartolomé , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA
DIAZ LOPEZ, asistido por el Abogado Dª MONTSERRAT GONZALEZ RUFO, y como parte apelada, DOÑA

Sagrario , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ, asistido
por el Abogado Dª PILAR ROCES CASTAÑO, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Díaz López en nombre y representación de D. Bartolomé frente a Dña Sagrario , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos el día 18 de agosto de 1991 en esta localidad, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre, Dña. Sagrario el uso del domicilio familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y en todo caso, por un plazo máximo de dos años desde la notificación de la presente.

2.- D. Bartolomé , abonará, en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos, la cantidad de 200 (doscientos) euros mensuales, haciendo un total de cuatrocientos euros, que abonará en la cuenta que al efecto se indique, haciéndola efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dichas cantidades se actualizarán anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos de carácter extraordinario, y la ropa.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Bartolomé , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, objeto de impugnación, tras declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Bartolomé y Dª Sagrario , acordó las siguientes medidas: atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada y a los dos hijos mayores de edad dependientes económicamente, hasta su venta y, en todo caso, por un plazo máximo de dos años; establecer a cargo del progenitor una pensión de alimentos de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo) y la contribución al 50% del pago de los gastos extraordinarios devengados por los hijos y por ropa.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación D. Bartolomé , alegando la improcedencia de prolongar el uso del domicilio familiar hasta su venta y, en todo caso por plazo de dos años, al haber acordado en el Auto dictado en el procedimiento de Medidas Provisionales que tal uso se extinguiría el último día del mes de noviembre de 2017, máxime teniendo en cuenta que ambos tienen ingresos similares. Discrepando también del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, al no haber tenido en cuenta que su segundo hijo reside con él, de modo que lo procedente sería acordar que cada progenitor asuma los alimentos del hijo con el que convive y del que establece la contribución a gastos extraordinarios y ropa que adquiera Jeronimo .



SEGUNDO.- En cuanto a la medida relativa a la atribución del uso del chalet sito en el CAMINO000 NUM000 , Vega-Gijón que constituyó el domicilio familiar, se centra el recurso en el periodo por el que se acordó tal uso, al haberse establecido en la resolución por la que se adoptaron medidas provisionales, que tal uso se extinguiría el último día del mes de noviembre de 2017.

Debemos precisar que, en el Auto dictado el 25 de enero de 2017 en el procedimiento de Medidas Provisionales Previas se realizó la atribución del uso de la vivienda familiar hasta su venta y, en todo caso, por plazo máximo de nueve meses, teniendo en cuenta que D. Bartolomé es titular de una vivienda privativa en la que reside desde la ruptura de la convivencia conyugal. En la sentencia de instancia se prolonga dicho periodo, atendidos sus razonamientos, en el hecho de que, pese a que en el acto de la vista manifestó su conformidad con la venta, su actitud demuestra que no es proclive a la misma. Y, ciertamente, aunque afirmó que la demandada había pretendido la venta sin su conocimiento, consta en las actuaciones al folio 165, la firma por aquel de un documento privado en fecha 15 de agosto de 2016 en el que manifestaba su conformidad con tal venta por importe de 550.000 euros. Consiguiéndose una oferta de compra el 25 de julio de 2017 (f.268) por el precio de 330.000 euros, existiendo informe de agente de la propiedad inmobiliaria valorando su precio de mercado en 308.400 euros. Venta que no se materializó al haberse negado el apelante a su firma, según comunicación de la agencia a la apelada (f.269).

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y, fundamentalmente, que el apelante dispone de una vivienda privativa y que no se aprecia en el actuar de Dª Sagrario una conducta dirigida a prolongar el uso de dicha vivienda en perjuicio del otro copropietario, consideramos ajustada a derecho la decisión adoptada en la recurrida, desestimando en este apartado el recurso.



TERCERO.- Respecto a la pensión de alimentos , en la sentencia se parte de que Jeronimo aunque en el procedimiento de Medidas provisionales se partió de que convivía con su padre, en dicho momento tal circunstancia no obedecía a la realidad, partiendo para ello de su declaración en el acto de la vista y del dato relevante de que cogiera el televisor del que disponía en la vivienda de la madre y lo trasladara al domicilio paterno, habiéndolo retornado al primero, no explicando la razón de este retorno y mantener al mismo tiempo que reside con su padre.

Del visionado de la grabación de la vista celebrada en primera instancia se desprende, a juicio de la Sala, que Jeronimo retorna al domicilio materno, motivo por el que se desplaza con el tan traído y llevado televisor de su uso personal, pero de nuevo decide volver con su padre por no encontrarse bien en el domicilio materno por desavenencias entre ellos, circunstancia absolutamente compatible con lo alegado por la madre, que no es otra cosa, que su hijo se traslada de un domicilio a otro según le conviene, lo que parece ser la tónica general de su comportamiento; de modo que, no cabe duda, que en ese momento Jeronimo residía con su progenitor.

Partiendo de tal circunstancia y teniendo en cuenta la capacidad económica de sus progenitores, con unos ingresos similares al ser ambos funcionarios de Correos, si bien menores los de Dª Sagrario en la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2016 como consecuencia de los periodos de baja laboral en los que permaneció tras las intervenciones quirúrgicas realizadas en el pie derecho, lo que afecta a su deambulación y permanencia de pie, conforme al informe médico unido a las actuaciones. Intervenciones que tuvieron lugar el 27/12/2014, 23/2/2015 y 17/11/2015, constando que se incorpora al trabajo el 21/7/2016, Así, según la declaración del IRPF del ejercicio de 2016. Percibiendo en dicho ejercicio D. Bartolomé un rendimiento neto de 20.895,61 euros anuales y Dª Sagrario , 18.019,20 euros anuales, es decir, 1.741,30 euros mensuales y 1.501,60 euros mensuales, respectivamente.

Que Jose Ignacio , de 23 años, está preparando oposiciones para policía nacional, acudiendo a una academia y al gimnasio a fin de poder superar tanto los exámenes teóricos como las pruebas físicas.

Resultando del informe de su vida laboral que ha estado dado de alta en la Seguridad Social, 8 días en julio, 2 días en agosto, 4 días en septiembre, 5 días en octubre y 2 días en noviembre de 2016, 2 días en enero y el 18 de febrero de 2017, compatible con los trabajos que, según D. Bartolomé , realizaría en fines de semana para sus gastos. Y, Jeronimo , quien cumple 20 años este mes, acude a la escuela de adultos a fin de finalizar 4º de la ESO.

Consideramos procedente acceder a la pretensión deducida por el ahora apelante, en orden a que cada progenitor sufrague los alimentos del hijo con el que convive, teniendo en cuenta que por tratarse de hijos mayores de edad, el concepto de alimentos se encuentra restringido a lo estrictamente necesario para su alimentación, vestido, habitación y formación, estimando en este apartado el recurso.



CUARTO.- Por último, en orden al pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, en contra de lo sostenido en el recurso, es procedente el pronunciamiento de la recurrida en lo que respecta al gasto acreditado relativo al tratamiento de ortodoncia del hijo mayor Jose Ignacio , en el porcentaje del 50% cada progenitor. No así el relativo a la ropa del otro hijo, Jeronimo , comprendido dentro de los alimentos.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz López, en representación de D. Bartolomé , contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 21/2017, procedimiento tramitado en el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de establecer, con relación a la pensiónde alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, que cada progenitor sufragará los alimentos del hijo con el que convive, con exclusión de los gastos extraordinarios del atinente a los devengados por ropa del hijo que convive con el padre, Jeronimo . Confirmándose en cuanto al resto.

Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.