Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 510/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 510 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules
Juicio Verbal número 62 de 2016
SENTENCIA NÚM. 218 2018
Ilmo. Sr.: Magistrado:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
En la Ciudad de Castellón, a ocho junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con el Sr. Magistrado referenciado al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día diez de enero de dos mil diecisiete por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los
autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 62 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Terres de la Comunitat, S.L., representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Máximo Jativa Porcar, y como apelado,
Don Melchor , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Esperanza Nebot Granero y defendido/a por el/
a Letrado/a D/ª. Antonia Victoria Carmona Bustos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Desestimandoíntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Segarra Peñarroja, en nombre y representación de la mercantil 'TERRES DE LA COMUNITAT, S.L.', contra D. Melchor , debo ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado de todas las pretensiones contra él deducidas en el presente juicio, condenando en costas a la demandante.-' .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Terres de la Comunitat, S.L. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y revoque la resolución de instancia, con los pronunciamientos que le son inherentes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte resolución desestimando el recurso de apelación, y, subsidiariamente, para el supuesto de que se estimase el recurso interpuesto de contrario, estime entonces la impugnación efectuada por esta parte, resolviendo que no queda acreditada la existencia del contrato de mediación alegada de contrario o alternativamente declare el contrato nulo por vicio en el consentimiento de mi mandante, consistente en error sobre la cosa objeto del contrato y sus condiciones, con condena en cotas a la parte demandante. La parte apelante presentó escrito solicitando la inadmisión de la impugnación.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de julio de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de julio de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 9 de mayo de 2018 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 5 de junio de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida
PRIMERO.- Terres de la Comunitat SL interpuso demanda contra Don Melchor , pidiendo la condena de éste al pago del principal de 3.630 euros, incrementados en los intereses legales desde el requerimiento judicial, así como la condena al pago de las costas procesales. Basaba su reclamación en la intervención como mediadora en la compra por D. Melchor de una vivienda, lo que generó a su favor los correspondientes honorarios.

Se opuso el demandado, que alegó la inexistencia del contrato de mediación y, en su defecto, el carácter confuso de los términos del mismo y, en defecto de los anteriores motivos, el carácter abusivo de la cláusula en que se basa la reclamación.

El juez de instancia ha rechazados los primeros motivos de oposición y, acogiendo el último, considera abusiva la cláusula correspondiente y desestima la demanda.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la mercantil demandante, que pide que en esta alzada se acoja su reclamación.

El demandado se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada. Añade que formula impugnación de la sentencia, con carácter subsidiario y en los términos que enseguida se verá, con condena en cotas a la parte demandante.

Procedemos al examen del recurso y de la sediciente impugnación condicionada de la sentencia, comenzando por ésta, dada su inviabilidad.



SEGUNDO.- Impugnación subsidiaria y condicionada de la sentencia formulada por Don Melchor . Como se indica en el anterior fundamento jurídico, el demandado se opone al recurso de apelación y pide la confirmación de la sentencia que le ha sido favorable. Y, como dice al final del escrito, pide ' subsidiariamente y para el supuesto de que se estimase el recurso interpuesto de contrario, estime entonces la impugnación efectuada por esta parte, resolviendo que no queda acreditada la existencia del contrato de mediación alegada de contrario oalternativamente declare el contrato nulo por vicio en el consentimiento de mi mandante, consistente en error sobre la cosa objeto del contrato y sus condiciones'.

Así planteada la que la propia parte denomina impugnación de la sentencia, es inviable.

La razón de ello es que se condiciona por la parte demandada y apelada a la eventualidad de que la sala acoja los motivos del recurso y que precisamente por dicho carácter condicionado y dependiente de la decisión que se adopte respecto del recurso de apelación, no tiene encaje en la vigente normativa procesal. El artículo 461.2 LEC permite que quien no haya recurrido impune ' la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable' y, obviamente, no es éste el caso del demandado que ahora pretende impugnar, para quien la resolución de primer grado no ha podido ser más favorable, toda vez que la misma estima su pretensión de desestimación de la pretensión contenida en la demanda.

En este sentido se ha pronunciado esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón en resoluciones anteriores, como son las Sentencias núm. 171 de 13 abril 2007 y núm. 34 de 25 enero 2013.

Piénsese, por otra parte, que la impugnación que dice supeditarse a determinado pronunciamiento de este tribunal, se estaría formulando, no contra la sentencia de instancia, sino contra una todavía desconocida e hipotética de esta Sala, lo que es procesalmente inviable y metafísicamente imposible.



TERCERO.- Recurso de apelación de Terres de la Comunitat SL. El recurso de apelación denuncia que el resolvente de instancia yerra al declarar la nulidad de la cláusula relativa al devengo de la comisión a favor de la mercantil actor, pues el documento en que se plasma cumple con los requisitos exigidos por el art. 80 de la Ley de Consumidores y Usuarios para los contratos no negociados individualmente celebrados con consumidores, pues su texto es claro y su redacción fácilmente comprensible y no hay desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Invoca la prueba documental y testifical que abona su pretensión.

Procede la desestimación del recurso.

1. Sabido es que el contrato de agencia inmobiliaria es de la clase de los de mediación y corretaje, que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil y que si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, al interesar al Agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992, recordada por la posterior STS de 4 de julio de 1994, el contrato de mediación o corretaje es un contrato innominado 'facio ut des', principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (el Corredor) se compromete a indicar a la otra (la comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución.

También es conocido que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios nace desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se obliga) o sea, desde que, por su mediación, ha quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le ha encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ( art. 1450 del CC), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, esto es, cuando el vendedor (comitente en el corretaje) haya cobrado íntegramente el precio de la venta. En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 30 de abril de 1998, que sostiene que la eficacia del contrato queda supeditada, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra ( SS. 26 marzo 1991, 10 marzo 1992, 19 octubre y 30 noviembre 1993, 7 marzo 1994 y 17 julio 1995).

2. Lo relevante en el presente caso es la verificación de si, a criterio de este tribunal de apelación, la cláusula en que se establece el devengo de la comisión a favor de la mercantil que reclama en la calidad que se atribuye de mediadora en la compra de la vivienda que se dirá por el demandado supera el control de abusividad que, a juicio del resolvente de instancia, no debe franquear.

Llama la atención, en primer lugar, que en la demanda afirme la reclamante que el 15 de julio de 2013 ambas parte suscribieron ' contrato de mediación inmobiliaria' y que, en distinto párrafo y alegación se afirme que el mismo día el demandada visitó la vivienda ' tal y como se acredita con el justificante de visita que se acompaña', presentando los hechos como si se tratara de dos documentos: el contrato y el justificante de visita, cuando lo cierto es que solo hay un documento, que merece ser examinado.

Tal documento, adjuntado a la demanda, es el del folio 8. En el mismo aparece epigrafiado en mayúsculas y letra negrita, indicando el que debiera ser su estricto contenido, el título ' Justificante de visita de inmuebles'.

Se indica a continuación el nombre, documento de identidad y teléfono del demandado, del que se dice que solicita los servicios de mediación de la mercantil actora y reconoce visitar acompañado la vivienda que se indica de forma manuscrita.

Sigue a continuación, preredactado o predispuesto, el siguiente texto: ' Dándose en este mismo acto por enterado y aceptando que en caso de comprar alguno de estos inmuebles deberá retribuir a la agencia inmobiliaria con una comisión del 2% sobre el precio final que se pacte con la propiedad del inmueble, por honorarios de mediación. Siendo la comisión mínima de 3.000 €. En el caso de alquiler retribuirá a la agencia con el importe de una mensualidad Cantidades a las que se les añadirá el IVA correspondiente.

El abajo firmante además se compromete a NO DIVULGAR ninguno de los datos de carácter personal o confidencial que se le den a conocer en esta visita, incluyendo el precio o el mero hecho del conocimiento de la puesta en venta del inmueble, sin autorización previa de esta Agencia Inmobiliaria.

En cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal le informamos de que sus datos personales y de empresa pasarán a formar parte de nuestro fichero de Gestión y serán tratados con la única finalidad de mantenimiento de la relación adquirida con usted. Los datos personales que existen en nuestro poder están protegidos por nuestra Política de Seguridad y no serán compartidos con ninguna otra empresa. Usted puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición dirigiéndose por escrito a la dirección arriba indicada'.

El texto en el que se contiene el compromiso de pago de honorarios al mediador ' en caso de comprar', preredactado e impreso, se ubica en un documento que, lejos de tener la apariencia de un contrato de mediación o corretaje, la tiene, por su epígrafe, de mero justificante de la visita.

No se trata de que su redacción gramatical sea clara y comprensible, que lo es, sino de que carece del requisito de transparencia cuya falta determina el carácter abusivo de la cláusula. Falta la transparencia por la inserción de la cláusula en un documento cuyo título indica que su contenido es ajeno al compromiso de pago de honorarios, como hemos dicho.

Por lo tanto, es plenamente aplicable la doctrina contenida, en un supuesto análogo, en la Sentencia de esta Sección núm. 85 de 4 de marzo de 2014 Roj: SAP CS 379/2014- ECLI:ES:APCS:2014:379.

Carece de virtualidad en sentido contrario el testimonio de la empleada de la demandante, que declaró en el juicio que acompañó al demandado a visitar la vivienda y que antes de firmar el documento a que se ha hecho referencia le explicó detalladamente las condiciones del servicio y la retribución a que debería hacer frente. El déficit de crédito de estas afirmaciones reside en la relación de dependencia de la testigo con la parte actora y en que resulta ciertamente extraño y contradictorio y por ello poco verosímil, que se confeccione un documento de aspecto y contenido tan equívoco como se indica y, a la vez, se explique con detalle su contenido al cliente al que presta servicios la demandante.



CUARTO.- Puesto que, con arreglo a lo que acabamos de decir, se desestima tanto el recurso, como la impugnación de la sentencia, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por su recurso y a la impugnante las devengadas por la impugnación de la sentencia ( art. 398 LEC).

Asimismo, pierde la parte recurrente la cantidad consignada para la tramitación del recurso (Disp. Final 15.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Terres de la Comunitat, S.L. contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha diez de enero de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 62 de 2016, CONFIRMO la resolución apelada e impongo a la parte apelante las costas causadas por su recurso y a la impugnante las devengadas por la impugnación de la sentencia ( art. 398 LEC).

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada por Tribunal Unipersonal, no cabe recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.