Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 80/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0108352
Recurso de Apelación 80/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 645/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCÍA
APELADO: Dña. Maribel
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 218/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. Mª JOSÉ ROMERO SUAREZ
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
645/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -
demandada, representado por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCÍA contra Dña. Maribel apelado -
demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSÉ ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr.

Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Maribel CONTRA Bankia S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción Nº NUM000 de 618 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 26/05/2009 por importe de 61.800 €, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S.A., condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad total de SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS EUROS (61.800 €) más intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago, más gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, y acciones cajeadas, descontando los intereses brutos pagados por la demandada de las participaciones preferentes y dividendos de las acciones canjeadas, más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy, e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago. ...Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada...Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo, el día

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones de DÑA. Maribel contra BANKIA S.A. declarando la nulidad relativa, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en apoyo de sus pretensiones: 1º.- Error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento de Bankia de su obligación de informar.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia de labores de asesoramiento.

3º.-Error en la valoración probatoria en la apreciación del error como vicio del consentimiento; y a la carga de la prueba sobre la concurrencia del mismo.

4º.- No concurrencia de dolo, así como inexistencia del incumplimiento contractual de Bankia que ampare la pretensión resolutoria del contrato a tenor del artículo 1.124 CC .

5º.- Inexistencia de responsabilidad civil de la entidad que ampare la acción ejercitada en virtud del artículo 1.101 CC , ni la de enriquecimiento injusto.

La parte apelada se opone al recurso.

Este se aborda por el siguiente orden:

SEGUNDO.- Ausencia de labores de asesoramiento.

Este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión en litigios análogos al presente, y en este sentido se comparten los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia, en orden a considerar y declarar existente una labor de auténtico asesoramiento financiero. La iniciativa de contratación partió del banco, no del cliente, que confió en la recomendación de la entidad, si quería recuperar la total inversión anterior en otras preferentes de la entidad, mediante el canje por esta nueva emisión.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 : «Como afirma laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«Elart. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

En el caso de autos, resulta de la prueba practicada que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto se realizaron a la actora recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, recomendándole el canje de la Serie I por esta nueva emisión.

Por tanto, no fue una mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general.

De esto se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de la normativa sectorial que le afecta, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).



TERCERO.- Error en la valoración probatoria sobre el incumplimiento de Bankia de su obligación de informar. Infracción de los artículos 218 , 316 , 326 y 376 Ley Enjuiciamiento Civil .

Los argumentos de la parte apelante no se comparten, porque tras revisar las pruebas aportadas en autos, se comparten íntegramente las conclusiones alcanzadas, así como la impecable argumentación jurídica de la Juzgadora de Instancia.

Principiemos declarando que, a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba sobre la existencia del error como vicio del consentimiento no recae sobre el cliente, sino sobre el Banco. Así lo hemos declarado reiteradamente, por cuanto, es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que sea el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad ».

Quedaron acreditadas las condiciones subjetivas de la actora , por cuanto es una cliente minorista, sin que se acredite formación financiera ni experiencia en inversiones de alto riesgo, de perfil conservador, que siempre había depositado su confianza en las recomendaciones de la entidad, y por esta razón procedió a suscribir las participaciones preferentes. La experiencia inversora de la clienta se limita a productos de la misma entidad, que se ignora cómo fueron comercializadas, y en este sentido como declara la STS de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ): « Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida... que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías... » Corresponde, por tanto, a la entidad el cumplimiento de los deberes de información que le afectaban conforme a la normativa bancaria y Ley de Mercado de Valores.

Debemos comenzar manifestando que, en este caso, la entidad financiera debiera haber realizado al cliente el test de idoneidad y no el de conveniencia, porque su actuación no se limitó a la mera intermediación, sino que recomendó, asesoró a las clientes en la adquisición de las participaciones ( STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 ). Por tanto, ya se advierte incumplida la normativa vigente.

En cuanto a la información suministrada de manera documental consideramos, por este orden: A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' : El resultado del test a Dña. Maribel , que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'Renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que el producto se comercializa como de renta fija, cuando no es así, ya que éste es un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', siendo un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Además, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Los documentos consistentes en la información precontractual, sobre las condiciones de prestación de servicios, 'Instrumentos financiero/servicio de inversión' , y el 'Resumen de la emisión' , son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que hubiera conllevado largas jornadas al respecto, que desde luego no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito, en el último de los documentos, los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

No consta la relevancia de la información verbal suministrada porque ninguna prueba se ha practicado al efecto.

Todo lo cual conduce a reforzar la idea de que se contrató en la confianza depositada en la entidad, en el argumentario utilizado por los empleados y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.



CUARTO.- Incumplimiento de la apelante de la normativa vigente al tiempo de la contratación.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente 'de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( art. 79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa prevista en la ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero , por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en las normas citadas.

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. ' En este extremo nos e acredita que la cliente fuese informada del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, el 16 de junio de 2.009 (fecha de la segunda adquisición), que calificaba, además las preferentes como bonos basura. Dicha rebaja, si bien se comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a esta afectada. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información de los clientes inversores minoristas, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.



QUINTO.- Error en relación a la apreciación de la prueba respecto a la concurrencia del vicio del consentimiento. Inexistencia del error invalidante.

El motivo se desestima.

Se reitera por la apelante que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato o porque se firmó sin comprender su contenido. Pero, como ya hemos expuesto, en cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado que el perfil de la demandante fuera idóneo para el producto y le permitiera entender la redacción del contrato, en los términos en que se redactó, asimilado a la renta fija, por lo que ésta firmó confiando en la bondad de los productos tal y como le fue recomendado verbalmente.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable , en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Bankia de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas, a lo que cabe añadir que, incomprensiblemente, dejó de informarse a los clientes, una vez conocida la calificación de la Agencia Moody's, de la posibilidad de revocar la orden de suscripción.

Nos remitimos, por todas a la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error ', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ), siendo aplicable al caso presente pese a estar aquella -y esta última- referidas a un contrato de swap o permuta financiera de tipos de interés.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos.

Con relación a las alegaciones que respecto a la carga de la prueba refiere Bankia en su recurso, baste remitirnos a la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad» .

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. ' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que la demandante sí padeció error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

Por otra parte, se declara la nulidad relativa del contrato por vicio en el consentimiento, no la nulidad radical por infracción de normas imperativas o existencia de dolo, así como tampoco se estima la resolución contractual por incumplimiento, o la acción de responsabilidad civil ex art 1.101 CC, o por enriquecimiento injusto. Por tanto, resulta inútil entrar a examinar tales motivos del recurso.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.



SEXTO.- A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2.017 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 645/16, que se confirma en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0080-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe