Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1648/2016 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0179461
Recurso de Apelación 1648/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 25/2015
APELANTE: D. Felix
PROCURADOR: D. SILVINO GONZALEZ MORENO
APELADA: Dña. Alejandra
PROCURADOR: D. SAMUEL MARTINEZ DE LECEA BARANDA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_______________________________________________
En Madrid, a 13 de marzo de 2018
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 25/2015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Felix , representado por el Procurador don Silvino González Moreno.
De la otra, como apelada, doña Alejandra , representada por el Procurador don Samuel Martínez de
Lecea Baranda.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña Alejandra contra D Felix , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dña Alejandra y D Felix , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes: EL descendiente común, Carlos Manuel , se mantendrá bajo la guarda y custodia de la madre Dña Alejandra , quedando compartida la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas se establece que el padre deberá estar en compañía del niño, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas que lo reintegrará al domicilio familiar, así como un día intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

Así mismo le corresponde la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano y la mitad de las fiestas intersemanal, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

D Felix deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la suma de 150 euros mensuales en la cuenta que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadistica o el que legalmente le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previo acuerdo de los progenitores.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Felix , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Alejandra y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Alejandra interpuso demanda contra D. Felix a fin de que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el 23 de agosto de 2008, habiendo nacido de esa unión un hijo, Carlos Manuel , el día NUM000 de 2006. La demanda solicitaba la custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, estableciendo una pensión alimenticia de 250 € mensuales.

D. Felix contestó a la demanda interpuesta oponiéndose a la totalidad de las medidas solicitadas, sin que procediese fijar pensión alimenticia alguna.

El día 13 de junio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid en la que se acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes, fijando un régimen de guarda y custodia materna con visitas a favor del demandado, así como establecer una pensión alimenticia a cargo del apelante de 150 € mensuales.



SEGUNDO.- D. Felix interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el aspecto relativo a la suma de 150 € mensuales que debía pagar en concepto de alimentos, sin precisar en el suplico de su escrito cuál era la petición formulada.

Dª Alejandra contestó al recurso interpuesto, oponiéndose al mismo, entendiendo que debía ser confirmada la sentencia dictada, al igual que interesó el Ministerio Fiscal en el escrito presentado ante el juzgado el día 11 de octubre de 2016.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto impugna únicamente el pronunciamiento de la sentencia relativo al importe de la pensión alimenticia. En esa resolución se había acordado fijarla en 150 €, razonando al respecto que los ingresos mensuales de la demandante, en su condición de empleada de hogar, ascendían a 650 €, sin que hubiese constancia de los que pudiera estar percibiendo el demandado, ni su capacidad económica, por lo que se establecía una pensión alimenticia por el mínimo vital correspondiente al mantenimiento de su hijo menor.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que la demanda interpuesta ya señaló en su hecho sexto, párrafo segundo, que el demandado se encontraba en ese momento percibiendo una prestación por desempleo de 900 € mensuales. Al contestar a la demanda se limitó a dar una respuesta genérica negando los hechos alegados de contrario e indicando que no percibía prestación alguna. En tal sentido recae la carga probatoria sobre quien alega esa situación, especialmente sí tenemos en cuenta que la obligación de prestar alimentos tiene un contenido eminentemente ético, por lo que es evidente que corresponde al apelante una obligación absoluta de colaborar a atender todas las necesidades de su hijo.

Así pues, partimos de una incuestionable obligación legal por parte del demandado de colaborar al mantenimiento de los gastos de su hijo, y de una genérica negativa a la percepción de ingresos por salarios, prestaciones o subsidios que no se vio respaldada por medio probatorio alguno. Sin perjuicio de la capacidad de la demandante de solicitar la pertinente información a través del juzgado, lo cierto es que la disponibilidad probatoria que debe ser ponderada, a los efectos del artículo 217 LEC , determina que el acceso a la información correspondiente con las certificaciones a tal efecto facilitadas por la Agencia Tributaria, la Seguridad Social o el INEM, corresponda primeramente a quien está alegando que carece de recursos y está solicitando que se le exonere de una obligación tan elemental y básica como la de prestar alimentos a su hijo menor. En tal sentido, el ahora apelante no ha desplegado en ningún momento actividad probatoria alguna, por lo que no puede tenerse por cierta su mera afirmación de que carece de ningún tipo de recursos económicos.

En segundo lugar, esta resolución está sometida al principio de congruencia, debiendo destacarse que el escrito de interposición del recurso de apelación no incluía petición alguna en cuanto a la pensión alimenticia en su suplico. Se limitaba a instar que se tuviera por interpuesto recurso de apelación, pero ni en el suplico, ni en ninguna otra parte de ese escrito, formula una petición concreta a la que tuviera que vincularse este Tribunal a la hora de resolver el recurso. En este sentido, es criterio reiterado de este tribunal que el escrito de interposición del recurso de apelación es determinante a tales efectos pues la necesaria congruencia de las resoluciones que hayan de dictarse en segunda instancia viene vinculada por la petición que se formulen los escritos respectivos. En este sentido, decíamos en sentencia de 13 de marzo de 2012 que 'establece el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias deben ser congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Es reiterada la jurisprudencia que establece la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador, modificar ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 20 de abril de 1991 , 23 de octubre de 1997 , 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 ).

La congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, y ello en observancia del principio de contradicción y a fin de no lesionar el esencial derecho de defensa, si se producen excesos o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición ( Tribunal Constitucional, sentencia 109/1985 , y Tribunal Supremo, 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993).

Así las cosas, también es importante reseñar que la cuestión a la que se hace mención en el escrito del recurso es de justicia rogada, de tal manera que era necesario incluir en el suplico del escrito de interposición del recurso concreta petición al respecto de la pensión compensatoria, al margen de las reflexiones que al respecto se contienen en dicho escrito, de tal manera que para respetar el principio de congruencia entre lo solicitado y lo que debe resolverse, se ha de estar al contenido del suplico del escrito de formalización del recurso, en el que no se hace mención alguna a petición relacionada con la pensión compensatoria, todo lo cual determina el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia apelada sobre este apartado y capítulo relativo a la pensión compensatoria'.

En ese mismo sentido la sentencia de 23 de enero de 2015 señalaba que 'la respuesta del tribunal de alzada al planteamiento del recurrente ha de estar en consonancia con el suplico contenido en el escrito presentado en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 458 L.E.C , prescindiendo de hacer declaraciones sobre cuestiones que, aun expuestas en los alegatos de dicho escrito, no vayan acompañadas de pretensión alguna en el citado suplico'. Así pues, lo anteriormente expuesto sería suficiente para desestimar el recurso de apelación interpuesto, pues no se ha concretado exactamente en el suplico cuál era la petición formulada en esta segunda instancia.

Así pues, ni se ha desplegado actividad probatoria por el apelante que pudiera terminar por acreditar su absoluta carencia de recursos económicos, ni se ha formulado una concreta petición respecto de la pensión alimenticia, sea reduciendo su importe, sea acordando una suspensión temporal de la obligación alimenticia, a la que este tribunal estuviera vinculado a la hora de resolver, por lo que no puede prosperar el recurso interpuesto debiendo confirmarse en su integridad la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Silvino González Moreno, en nombre y representación de D. Felix , contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos nº 25/2015, en los que fueron partes el apelante y Dª Alejandra , representada por el Procurador D. Samuel Martínez de Lecea Baranda, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1648 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe