Sentencia CIVIL Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 368/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000368/2018
NIG: 3802841120170000809
Resolución:Sentencia 000218/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000154/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz
Apelado: Bernardo ; Abogado: Antonio Lorenzo Molina Perez; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez
Perez
Apelante: BANKIA SA; Procurador: Elena Maria Medina Cuadros
SENTENCIA
Presidente
D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE PUERTO DE LA CRUZ, en los autos núm. 154/2017, seguidos por
los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por DON Bernardo , representado por la
Procuradora Doña Lidia Estefanía González Pérez y dirigido por el Letrado Don Antonio Lorenzo Molina, contra
BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y dirigida por el Letrado Don
Antonio Sánchez Ramón, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado DON EMILIO
FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza, Doña Luz Alicia Casañas Cabrera, dictó sentencia el día dieciocho de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por doña representado por don Bernardo representado por la Procuradora doña Lidia Estefanía González Pérez frente a la entidad BANKIA S.A , se declara la nulidad de la compraventa celebrada entre el actor y la entidad CAJA MADRID ( hoy BANKIA) de las participaciones Preferentes CAJA MADRID 2004 así como del canje de 22 de mayo de 2009 de las anteriores participaciones preferentes por las Participaciones CAJA MADRID 2009 por vicio en el consentimiento, con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido, incrementado en el interés legal del dinero ( la demandada debe restituir los doscientos diecinueve mil seiscientos euros ( 219.600 euros) incrementados en el interés legal del dinero desde el momento del pago, y el actor el importe de los apuntes positivos incrementado en ese mimo interés, así como las acciones por las que se canjearon las participaciones). Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007, 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013, amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87, 24/96 y 115/96), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.



SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.

La única cuestión que se plantea en el recurso de apelación es la de la caducidad de la acción, que la sentencia recurrida resuelve negativamente situando el dies a quo en la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones, lo que habría tenido lugar el día 23 de mayo de 2.013, situándose el límite para ejercitar la acción de nulidad por vicio del consentimiento el 23 de mayo de 2.017, día en que se cumplirían los cuatro años establecidos para la caducidad de la acción de anulabilidad del artículo 1301 del Código Civil, respecto a lo que disiente la parte apelante que sitúa el día inicial del cómputo en la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la valoración de sus participaciones, o bien el día 1º de junio de 2.012, o bien el 7 de julio de 2.012, fecha de la comunicación que el Banco hizo a la CNMV de que no iban a pagar el cupón, en que suspendieron las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses ( STS de 25-02-16).

Pues bien, el criterio que al respecto mantiene esta Sección de la Audiencia Provincial es el expuesto, entre otras (siendo la más reciente), en la Sentencia nº 180/2.018, de 22 de mayo, dictada en el rollo n.º 847/2.017, que si bien se refiere al producto 'Valores Santander', dado que el mismo también era objeto de un canje, es enteramente aplicable al caso de la Participaciones Preferentes emitidas por Caja Madrid.

Dice la citada sentencia que: "El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad basada en el error al contratar es de cuatro años que comienza a correr «desde la consumación del contrato» ( art. 1301 del CC); en relación al día inicial del computo del citado plazo en la suscripción de contratos financieros complejos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentra consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015, recogida en otras muchas posteriores, en la que se señala que «... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...». Además la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, que contempla un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del computo de la excepción de caducidad, tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que «dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones». En este caso es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supone no solo la plena consumación del contrato en cuanto es aquel en que este despliega todos sus efectos, sino que, a partir de ese canje por acciones ordenado bien en forma voluntaria por la parte actora, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, bien en esta fecha, ha de estimarse que tuvo un cabal conocimiento de la perdida de la inversión inicial que había supuesto esa conversión en acciones, comprendiendo así cuál era la naturaleza y riesgos del producto; de ahí que deba considerarse esa fecha (la de la conversión ya sea voluntaria ya obligatoria) como día inicial del computo de la caducidad".

Si ello es así, necesariamente hay que concluir que la conversión se produjo en la fecha señalada en la sentencia recurrida, que es la que figura en el documento que obra al folio 101 de autos, siendo que la operación que refleja dicho documento (venta a vencimiento de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 y correlativa suscripción de Acciones de Bankia Mayo 2013 en los términos ordenados por el FROB, según se expone largamente en el hecho quinto de la demanda) es, al propio tiempo, el momento de consumación del contrato y el momento en el que el cliente se percató necesariamente del error en que incurrió en su día (si es que no era consciente ya de ese error con anterioridad), tal fecha es, sin duda, la que marca el inicio del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de nulidad, de modo que presentada la demanda que inició este procedimiento el día 22 de mayo de 2017 (no el 23, como dice la sentencia recurrida, pues el envío se produjo el 22 de mayo de 2.017 a las 13.05, según consta a los folios 3 y 114 de autos), en esta fecha no había transcurrido el plazo de cuatro años y, por tanto, la acción no se encontraba caducada, y ello sin entrar a analizar, a la vista de lo expuesto, principalmente, en los hechos octavo y noveno de la demanda, que nos lleva a pensar que en realidad la acción ejercitada es la de nulidad radical del contrato por existencia de cláusulas abusivas por falta de transparencia debido a la deficiente información recibida por el consumidor.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.