Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 81/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/005309
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0005309
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 81/2019 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 429/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido/a / Errekurritua: Isidora representada por su hijo Feliciano
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día seis de
marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 218/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 81/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 429/18, promovido por BANCO SANTANDER S.A., dirigido
por la Letrada Dª Raquel Sarrion Alcantud, y representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez,
frente a la sentencia nº 228/18 dictada el 19-10-18 , siendo parte apelada Dª Isidora representada por su
hijo D. Feliciano , dirigidos por la Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delgado y representados por la Procuradora
Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 228/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Isidora contra contra Banco Popular Español, S.A.

debo declarar el incumplimiento por parte de Banco Popular de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de las Participaciones Preferentes de marzo de 2008 convertidas en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. V4-18 en marzo de 2012, así como del canje forzoso en acciones de 27/1/2014, y en consecuencia condeno a Banco Popular Español, S.A. a restituir a la parte actora los 52.000€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.

Dª. Isidora abonará a Banco Popular Español, S.A. los rendimientos brutos obtenidos por el producto anteriormente señalado con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Popular Español, S.A. los títulos de las acciones en las que se convirtieron los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012.

Asimismo, debo declara la nulidad de la orden de valores de la oferta pública de suscripción de acciones de Banco Popular 2016, y en consecuencia condeno a Banco Popular a restituir a la parte actora los 17.741,25€ invertidos, y a abonar los correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de suscripción.

Finalmente, declaro que Dª. Isidora abonará a Banco Popular los rendimientos obtenidos con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos efectivos recibidos y que deberá entregar a Banco Popular los títulos de las acciones.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576LEC y con imposición de costas a Banco Popular.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-12-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Isidora representada por su hijo D. Feliciano , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-01-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 25-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-02-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - La prueba documental evidencia que el desarrollo cronológico de las relaciones entre la actora (representada por su hijo), su marido (q.e.p.d) y la demandada, Banco Popular Español SA, teniendo en cuenta el extracto de una cuenta de valores a nombre de don Isidro , es el siguiente: 1º.- El 23 de marzo del 2008, se compraron por 52.085,52 euros 52 participaciones preferentes de la serie B, emitidas por BPE International Limited, entidad off shore propiedad del Banco Popular Español.

Desconocemos cualquier característica del producto salvo que el valor nominal de cada preferente era de 1.000. La inversión se mantuvo inamovible hasta abril del año 2012.

2º.- A los titulares de esas participaciones preferentes serie B se les ofreció acudir (el 4 de abril del 2012) a una emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles a su vencimiento I/2012 (ES0213790035) Era un producto complejo y de alto riesgo, con un valor nominal de 100 euros y vencimiento el 4 de abril del 2018. Los bonos podían ser convertidos a discreción del emisor y, en ventanas prefijadas, por el inversor. El precio de conversión se fijó en 6,9542 euros /acción. Ese 4 de abril del 2012, se vendieron las participaciones y se adquirieron 520 bonos convertibles manteniéndose el valor de la inversión, 52.000 euros.

3º.- Conversión, el 27 de enero del 2014, de esas primeras participaciones preferentes en 11.865 acciones nuevas del Banco Popular Español. Dado que la conversión no se realiza en ninguna de las ventanas de conversión voluntaria establecidas para el inversor (4 de octubre y 4 de abril de cada año), entendemos que el canje se realizó a voluntad del Banco Popular Español.

4º.- Sucesivas operaciones de adquisición de acciones en ampliaciones de capital y venta de derechos desde febrero de 2014 a diciembre del 2016. Entre ellas, la suscripción el 7 de junio del 2016 de 8.593 acciones del Banco Popular Español, con un precio de 10.741,25 euros (documento 6 de los aportados con la demanda) Se trata de una operación realizada dentro de la ampliación de capital de 22 de junio del 2016 (ES06137909C2) y la orden fue ejecutada el 20 de junio siguiente.

La liquidación a 31 de diciembre del 2016 de dicha cuenta de valores recogía que su titular era depositario de 20.957 acciones del Banco Popular Español.

La actora interesó en la instancia la nulidad, por error en el consentimiento de las adquisición de las participaciones preferentes en el año 2008, condenando a la demandada a devolver a la actora su inversión (52.085,452 euros), la nulidad de la adquisición en su lugar de los bonos obligatoriamente convertibles y el canje (conversión) de dichos bonos en acciones nuevas del Banco Popular Español, condenando a la demandada a devolverle su inversión (10.741,25 euros) En ambos casos con una serie de obligaciones recíprocas. Nada se solicita en el suplico de dicho escrito respecto de una acción de indemnización de daños y perjuicios (enunciada simplemente al folio 1) por el incumplimiento de normas contractuales. Es sólo en el curso de la fundamentación jurídica cuando, anudándolo a la nulidad interesada, se vincula un supuesto incumplimiento del deber de información como presupuesto de la existencia de un vicio de consentimiento.

La actora no hizo mención alguna en su demanda a su experiencia, o a la de su marido, como inversores.

La demanda no hizo más que una genérica mención de esa experiencia (folios 65 vuelto y 66) y se limitó a aportar un test de conveniencia (folios 241y 242) realizado en marzo del 2012 y que hacía referencia a la experiencia derivada de la tenencia de participaciones preferentes, al bajo nivel de periodicidad de sus inversiones y a las reducidas fuentes, nunca especializadas, de información. Con ese resultado, el Banco a fecha 20 de marzo del 2012 (folio 240) clasificó al señor Isidro como 'cliente con experiencia en productos financieros no complejos'.

El Juzgado número 1 de los de Primera Instancia de esta Ciudad dictó el 19 de octubre del 2018 sentencia condenando a la demandada, la mercantil Banco Popular Español SA, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia lealtad e información en la venta asesorada de las participaciones preferentes, en la adquisición derivada de los bonos convertibles y en el 'canje forzoso' en acciones del 27 de enero del 2014, a restituir a la actora los 52.000 euros invertidos con sus intereses, estableciendo una serie de obligaciones derivadas de dicho pronunciamiento.

Al tiempo, declaró la nulidad de la orden de valores de adquisición de acciones del Banco Popular Español en el año 2016, condenando a la demandada a restituir a la actora los 17.741,25 euros invertidos con sus intereses, estableciendo igualmente, una serie de obligaciones derivadas de dicho pronunciamiento.

En el cuerpo de la sentencia se examina la excepción de caducidad alegada. Se fija el día a quo del cómputo del plazo el 27 de enero del 2014, y vinculando las dos operaciones, la del 2018 y la del 2014, se estima que está caducada la acción de nulidad a ellas referida, e implícitamente la relativa a la operación del año 2012. Lo que lleva a la Juez de instancia, seguida por la recurrente, a declarar nula la conversión de los bonos en acciones a través de la ampliación del año 2016. Y, en cuanto a las otras tres operaciones, obvia la del año 2012 y entiende infringidas sus obligaciones por parte de la demandada en la del 2008 y en la del 2014.



SEGUNDO.- Para adaptarlo a la cronología de los hechos y al propio planteamiento de la demanda, vamos a invertir los motivos de recurso para examinar la estimación de una acción por responsabilidad contractual que nunca se desarrollo ni como independiente ni como subsidiaria en el escrito de demanda.

Lo hemos dicho al principio de la sentencia: Sólo se solicitó la nulidad de las operaciones financieras y nunca se ejercitó, más allá de una mera mención introductoria, una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento como la estimada. Es significativo, a esos efectos, el suplico de la demanda (folio 6) convenientemente resaltado en negrita.

Ese planteamiento es calificado por la parte recurrente de 'inaudito' tanto en su fundamentación y planteamiento fáctico como en sus consecuencias. Pero, simplemente, hemos de señalar que nos encontramos ante un supuesto de incongruencia extra petita ya que en la sentencia se da más de lo que la parte actora pide y, además, ese plus se hace vinculando sus efectos con las dos acciones de nulidad que previamente se han rechazado por caducadas.

Pero para no dejar sin respuesta el motivo de apelación, hemos de aludir al hecho de que es posible, y citaremos la STS 716/2014, de 15 de diciembre , que la infracción de esos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, '- en la medida en que la falta de información pueda provocar unerrorvicio, en los términos que expusimos en laSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014. Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ) [...]'. Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en lassentencias 380/2016, de 3 de junio, y731/2016, de 20 de diciembre.'.

Sn embargo, el ámbito en el que se desarrolla la acción de nulidad y la de exigencia de responsabilidad es distinto. La sentencia toma como partida la contratación en dos fechas, marzo del 2008 y del 2012.

entendiendo que la entrega del tríptico, no sabemos a quién, pero suponemos que al único titular de la cuenta de valores, y única persona a la que se realiza un test de conveniencia como cliente, era insuficiente al no venir acompañada de una explicación que lo hiciera comprensible, a lo que añade que no consta que la demandada cumpliera con la normativa MIDIF en el año 2012, siendo el test insuficiente, y finaliza entendiendo que el contrato anulable no fue confirmado y, por ello, no era aplicable el artículo 1.311 del Código Civil , precepto relativo a la confirmación de los contratos susceptibles de anulación.

Como ya hemos dicho, nada consta en autos respecto a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2008, sólo un apunte contable que es manifiestamente insuficiente para determinar si el Banco omitió los deberes que, en ese momento, le eran exigibles a efectos de determinar que incumplió una obligación esencial y, como señala la recurrente, en un momento posterior a la celebración del contrato. La cita de la STS de 12 de julio del 2016 es adecuada porque los deberes del banco tienen, también, su desarrollo a lo largo de la vida del producto, pero su incumplimiento exige cumplida prueba cuando se produce tras la adquisición o conversión. Prueba que no consta en autos.

Pero, en el ámbito de la resolución por incumplimiento de las obligaciones por una entidad financiera, la doctrina jurisprudencial es distinta. Por todas, citaremos la STS 62/2019, de 31 de enero : '- La jurisprudencia deesta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo delart. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero: 'En lassentencias 754/2014, de 30 de diciembre,397/2015, de 13 de julio, yla 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Y en la anteriorSentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes'.

En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable-'.

No ha acreditado la demandante que la suscripción de las acciones preferentes, que luego transformó en bonos convertibles y que terminaron siendo 11.865 acciones nuevas, valoradas en 58.097,42 euros suponga perjuicio económico alguno respecto de una inversión inicial de 52.000 euros, especialmente cuando del documento contable aportado con la demanda no se desprende la percepción por la demandada de comisión o gasto alguno en ninguna de las operaciones.

Siendo así, el motivo debe ser estimado y con ello debe revocarse la estimación de la acción dirigida a deducir esa responsabilidad.



TERCERO. - Resta la estimación de la declaración de nulidad (folio 690) de la orden de valores de la oferta pública de suscripción de acciones de Banco Popular 2016, y la consecuente condena a la demandada a abonar 17.741,25 euros a la actora.

La única orden bancaria que se aporta al procedimiento por la parte actora es la que obra al folio 20.

Es una liquidación de operaciones de valores. Recoge la suscripción de 8.593 acciones nuevas del Banco Popular Español a 1,25 euros título y por un efectivo de 10.741,25 euros. Se carga ese importe en una cuenta de exclusiva titularidad del señor Isidro que ya era accionista de la mercantil al ser titular de más de 12.000 acciones (folio 19) El 22 de junio, el Banco Popular Español realizó una ampliación de capital dirigida a sus accionistas (ES06137909C2) Se emitieron acciones nuevas con un nominal de 0,50 euros de nominal y con derecho de suscripción preferente. El precio por acción, como hemos visto, era de 1, 25 euros y comprendía una prima de emisión de 0,75 euros. No se cobraron gastos.

Dice la sentencia de instancia que la acción no es un producto complejo y cita el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , pero que sí es un instrumento de inversión. La Juez de instancia realiza un detallado análisis de la situación contable de la demandada (pérdidas en junio del 2016 por importe de 35 millones que entiende que no eran reales) y examina las vicisitudes posteriores que siguió la vida del banco, que entiende basadas en una situación anterior, y que ese saldo contable influyó en la voluntad de la actora al hacer la suscripción.

Como era de esperar, la recurrente opone que facilitó información veraz de su situación a los suscriptores, cuales eran las exigencias que a su juicio tenía el comportamiento del banco para con su cliente, que la falta de liquidez no era un riesgo entonces, que existió una auditoría, que el proceso fue supervisado por la CNMV, que el folleto era exacto y veraz como la información financiera facilitada, y que la conducta tras la ampliación fue transparente para con sus clientes.

El documento de registro de la ampliación en la CNMV aparece unido a los folios 100 a 234. También el resumen de la nota sobre las acciones (folios 244-253), firmada por el matrimonio, y la orden de valores, emitida también a nombre del matrimonio (folios 254y 255) el 7 de junio del 2016.

En junio del 2016, tanto ese artículo 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, modificado por la Disposición Final 3 ª de la Ley 9 /2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y al que había dado nueva redacción el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en vigor desde el 11 de noviembre del 2015), como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, incluso, la Circular 3/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional de Valores desarrollando las obligaciones de información a los clientes a los que se prestaran servicios de inversión y regulando la práctica de los test de conveniencia e idoneidad, establecían una serie de obligaciones. Las recoge desde un punto de vista general el artículo 209 de la Ley, con la redacción vigente en el momento de la firma: Mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y facilitarles una información imparcial, clara y no engañosa.

El artículo 210 de la Ley exigía que a los clientes se les facilitara una apropiada advertencia respecto de los riesgos del producto. La exigencia tiene una íntima relación con la calificación que hace el propio banco del señor Isidro (a la actora no se le realizó test alguno que conste en autos) de su cliente en el test de conveniencia. Se trata de clientes no profesionales, que toda la información que reciben en el aspecto financiero es a través de amigos y familiares, que confían en los empleados del banco y que realizan muy pocas operaciones financieras, dejándose guiar, como se desprende de la prueba practicada, por las ofertas de productos que reciben. Ese tipo de cliente necesita un plus de explicación sobre los riesgos de su inversión si, como ocurre en este caso, paralelo a la tenencia de un producto hibrido ya transformados dos años antes en acciones, se le ofrece ser parte, como accionista, de una ampliación de capital en un número de acciones en cuyo precio se incluye, además del nominal, una prima de suscripción.

Para determinar si el consentimiento contractual en el canje estaba, o no, o no viciado por error, hemos de aludir, en primer lugar, a la doctrina jurisprudencial, que, además es reiterada en el tiempo. Del auto del Tribunal Supremo, ATS 748/2019, de 30 de enero del 2019 recogemos los siguiente: '- esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en lasSSTS 384/2014y385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012y1520/2012,387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012y110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y también en la más recienteSTS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, entre otras muchas, como lasSSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, yn.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia delerrorvicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial alerrorque, además, es excusable-' La evolución de dicha doctrina jurisprudencial a lo largo del año 2018 y en lo que va de este año respecto tanto en el caso de supuestos de hecho en los que el Tribunal Supremo señala que sí se dio cumplimiento al deber de información ( STS 51/2019, de 24 de enero , STS 364/2018, de 15 de junio ), como en aquellos que señala lo contrario ( STS 8/2019, de 11 de enero , STS 545/2018, de 3 de octubre ), puede resumirse con dos de esas sentencias del siguiente modo: Según la STS 51/2019 , '- lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores, ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba. Presunción que admite prueba en contrario-' Y, conforme a la STS 8/2019 , '-. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza-'.

Ya en el caso concreto, la recurrente no ha acreditado que el matrimonio Isidro Isidora estuviera formado por inversores avezados, sino minoristas, ni siquiera que fueran inversores con una mínima agilidad de quienes presumir una cierta experiencia en gestión de activos financieros.

El documento al folio 19 (sin necesidad, aún, de acudir al único test de conveniencia realizado) evidencia que las inversiones se producen a lo largo de ocho años sin que aparezca indicio alguno de una decisión autónoma de inversión. Todo lo contrario, tras la suscripción de las participaciones preferentes, durante cuatro años se mantiene inamovible. Suponemos que don Isidro percibiría el ingreso puntual de los rendimientos por cupones, que se dejó aconsejar, ya en abril del 2012 para adquirir un número equivalente de Bonos convertibles y que, igualmente aconsejado, procedió al canje de esos bonos con un beneficio de unos 6.000 euros.

Y esa forma de proceder, guiada por un automatismo derivado de la confianza en el banco, prosiguió en el tiempo a la hora de realizar operaciones con las acciones resultantes de la conversión de los bonos, tal como se infiere del extracto aportado por la actora con su demanda.

Es muy significativo, además, que a don Isidro , y sólo a él, se le hubiese asignado por su banco, lo hemos visto más arriba, un perfil 2: cliente con experiencia en productos financieros no complejos.

Especialmente si se observan, lo hemos dicho, las anotaciones realizadas en el test.

Sobre esa cuestión, con la STS de 20 de enero del 2014 , hemos de recordar que '- un test de conveniencia, distinto del test de idoneidad, es el que debe realizar una entidad financiera ( artículo 79, bis, 7 de la Ley del Mercado de Valores ) para valorar 'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa-' Pasemos a la ampliación de capital a la que don Isidro y doña Isidora acudieron, para comprobar si la información que se les facilitó era inadecuada adecuada a su nivel de conocimientos y experiencia financiera.

Como en toda ampliación de capital, el matrimonio-accionista podía acudir a la ampliación, desembolsando la prima, vender parte de sus derechos y reinvertir su producto en la ampliación, o simplemente, vender sus derechos y no suscribir acciones, lo que diluiría su participación. Se corría un riesgo adquiriéndolas, que no se había corrido con los bonos, cuya retribución pautada a través de cupón, no estaba sujeta a volatilidad alguna y era contraprestación de la valoración del bono en un mercado interior y de posibilidad, como así ocurrió, de que la entidad emisora decidiera el momento de canje.

Lo que si existía era el riesgo derivado de la evolución de la cotización de las acciones, pero la posibilidad de liquidación inmediata en el mercado compensaba el hecho de que el rendimiento de la acción, que, en definitiva, es un título-valor societario, dependiera de la conducta de terceras personas y entidades, a quienes se puede exigir una responsabilidad, o, simplemente, de las reglas de funcionamiento de la economía de mercado.

Y la única forma que esta pareja de inversores tenía para valorar los riesgos que corría comprando las acciones (orden al folio 254) con una prima que era superior a su valor nominal eran los dos documentos que se les presentó y firmaron: El impreso de información precontractual (folios 243 y vuelto) y el resumen de la Nota sobre las Acciones (folios 244-253 vuelto) La Juez de instancia realiza un detallado análisis de la evolución contable de la demandada, que suscribimos. Pero a los efectos de determinar la existencia de un error a la hora de prestar consentimiento, y siempre desde la perspectiva de la experiencia y conocimientos de dicho matrimonio, de la que, por cierto, nada se ha acreditado distinto de lo que hemos indicado por la recurrente, es muy importante hacer un examen crítico de ambos documentos, predispuestos por su banco, para determinar si cumplen las exigencias de los artículos 79 bis y 210 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

El producto tenía, según la información precontractual, un riesgo 6/6, o lo que es lo mismo, el nivel mayor de riesgo financiero. Lo que ya indica que se requería una explicación intensa de las razones de su clasificación, algo que la recurrente no ha probado que hicieran sus empleados. Ese mismo documento hace una referencia genérica a dos riesgos del producto, el 'riesgo de mercado', y el 'riesgo divisa'. De los dos, sólo el primero resultaba aplicable. Y hasta aquí la 'Información precontractual' escrita ofrecida a los clientes.

Hay que escudriñar la nota Resumen sobre las Acciones, redactada en un tipo y tamaño mínimo de letra, para descubrir que los riesgos del producto eran muy superiores.

La nota menciona un grupo de riesgos derivados de los negocios del grupo (cláusulas suelo, financiación y liquidez, incertidumbres sobre los niveles de cobertura, riesgo inmobiliario por la financiación destinada a la construcción y producción inmobiliaria, los derivados de la política de refinanciación y reestructuraciones del grupo, el riesgo de mercado, el riesgo estructural del tipo de cambio, el del tipo de interés, el operacional, el no menos importante derivado de la operativa sobre acciones propias, y el riesgo reputacional, que al final fue igualmente decisivo) Esta Sala podría extenderse, como hizo la Juez de instancia en determinar si de la información contable ofrecida previamente en la nota se desprendía la concurrencia más o menos intensa de uno de esos riesgos, pero a lo efectos de determinar la existencia del error resulta innecesario.

Además, la nota ofrece otros tipos de riesgos. 1.- El riesgo regulatorio. 2.- El riesgo de solvencia. 3.- El riesgo de mayores requerimientos de capital. 4.- Los riesgos macroeconómicos y políticos.

Pero no es hasta que se llega al folio 250 vuelto, cuando ya sin un resalte en el tamaño de letra, se aborda la 'Información fundamental sobre los principales riesgos específicos', no del producto, ni de la ampliación, sino de los valores del Banco Popular Español en general.

Y es en esa apretada relación donde aparece por primera vez uno de los riesgos esenciales de toda ampliación, el riesgo de que, a través de aumentos de capital como éste, se diluyera la participación de los accionistas, con trascendencia en un elemento significativo: los dividendos y el derecho de suscripción preferente. De los primeros, además, se avanzaba la posibilidad de que no se pagaran en el futuro con la expresión de que no era posible asegurar su pago (folio 251) En conjunto, se formulaban claras incertidumbres sobre las consecuencias de entrar en la ampliación, que la recurrente no ha acreditado que fueran explicadas, siquiera de forma mínima, a unos clientes del tipo 2, que carecían de los necesarios conocimientos para interpretar la información y muy especialmente para valorar los factores de riesgo implícitos.

Por ello, retomando lo que es clásica doctrina jurisprudencial sobre este tipo de vicio de consentimiento, hemos de recordar que para quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre como suficientemente segura, y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias que se enuncian en el artículo 1.266 del Código Civil .

También, que el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que han sido la causa principal de su celebración, como también dice el Tribunal Supremo en la STS 743/2015, de 29 de diciembre : '- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. 'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. Se valora así la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida-' Compartimos el criterio de la Juez de instancia. Con la información escrita que se les ofreció, en los términos que hemos analizado, y sin que conste explicación complementaria o advertencia sobre los riesgos en que incurrían al acudir a la ampliación, se generó en don Isidro y doña Isidora una falsa representación respecto de la forma en que las expectativas derivadas de la ampliación de su condición de accionistas en un más del 100% podían concretarse, lo que debe calificarse de un manifiesto error al prestar el consentimiento.

Error del que sólo hubieran podido salir adquiriendo una formación financiera, nunca preguntando a amigos o familiares, o a través de la conducta de quien les vendía el producto. Podría incluso ponderarse la existencia de un conflicto de intereses, ya que el producto se vendía bajo el control de los empleados de la propia entidad emisora. Pero no lo consideramos necesario.

Todo ello lleva a desestimar el motivo y confirmar la sentencia en cuanto declara nula por error en el consentimiento de los adquirentes la compra de acciones del Banco Popular Español SA emitidas en la ampliación de 22 de junio del 2016 (ES06137909C2) y condena a la demandada a restituir a la demandante 17.741,25 euros más sus intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden, 20 de junio de ese año.

El recurso, en definitiva, se estima, al igual que la demanda, parcialmente.



CUARTO. - La estimación parcial de ésta, no constando que ninguna de las partes litigara con temeridad, hace que, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Y, en cuanto a las de esta segunda instancia, no procede, ex artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponerlas a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carranceja Díez, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, sustituta procesal del Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de esta Ciudad, con fecha 19 de octubre del 2018 y en los autos de Proceso Ordinario 429 del 2018, debemos revocar, y revocamos, dicha resolución, dictando otra por la que sólo mantenemos el pronunciamiento de la sentencia recurrida en el que se declara nula, por error en el consentimiento de los adquirentes, la compra de acciones del Banco Popular Español SA emitidas en la ampliación de 22 de junio del 2016 (ES06137909C2) y se condena a la demandada a restituir a la demandante 17.741,25 euros más sus intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden, 20 de junio de ese año.

En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0081-19 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.