Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 491/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120168245957

Recurso de apelación 491/2018 -B

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 39/2017

Parte recurrente/Solicitante: ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL S.A

Procurador/a: Mª TERESA MANSILLA ROBERT

Abogado/a:

Parte recurrida: Otilia , MALLARAPID S.L

Procurador/a: PERE MARTI GELLIDA, Teresa Marti Amigo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 218/2019

Magistrado: Paulino Rico Rajo

Barcelona, 1 de abril de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 39/2017 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª TERESA MANSILLA ROBERT, en nombre y representación de ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL S.A contra Sentencia de 22/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de MALLARAPID S.L.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por la representación procesal de MALLARAPID, S.L., representada legalmente por su Administrador DÑA. Sonsoles , legal representante de la asegurada DÑA. Otilia , debo CONDENAR a la compañía ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, a que abone a la actora la cantidad de 3.484 EUROS, cuya cantidad devengará los intereses que se recogen en el Fundamento de Derecho Quinto.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló el pasado 27/02/2019 como fecha para su resolución .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el juicio verbal registrado con el nº 39/2017 seguido a instancia de MALLARAPID, S.L. y Doña Sonsoles , en representación de su hija menor Otilia , contra ASISTENCIA SANITARIA OLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, sobre reclamación de cantidad, que desestima parcialmente la demanda, sin imposición de costas, interpone recurso de apelación ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL, SOCIEDAD ANÓMINA DE SEGUROS en solicitud de que se 'dicte Sentencia por la cual, con estimación del presente recurso de apelación:

-Desestime íntegramente la demanda de Mallarapid SL con imposición de costas de la primera instancia a esa actora.

-Desestime íntegramente la demanda de la Sra. Otilia con imposición de costas de la primera instancia a la actora'.

MALLARAPID, S.L. y Doña Sonsoles , en representación de su hija menor Otilia , se oponen al recurso de apelación y solicitan que se 'dicte en su día Sentencia en la que se CONFIRME en todos sus extremos la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, y desestime el Recurso de Apelación planteado por la parte demandada, en aras a las manifestaciones y acreditaciones alegadas en el presente escrito, documentadas en autos, interesando la condena en costas de la parte demandante en esta segunda instancia si se considerara su mala fe y temeridad procesal.

Y subsidiariamente, si se estimara parcialmente el recurso interpuesto, en relación a la falta de legitimación activa de alguna de las partes, no se imponga las costas de primera instancia a la que vea desestimada dichas pretensiones por no actual de mala fe ni temeridad, y existir numerosas dudas de hecho y derecho en relación a dicha legitimación ad causam'.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras indicar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se dicte, en su día, Sentencia en la que, en su Resultancia, se condene a la entidad aseguradora demandada en la forma interesada, a que abone a la Entidad MALLARAPID SL y a DOÑA Otilia , la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS (3.824,00 €) más los intereses legales y se condene en costas del presente procedimiento si se opusieren con mala fe o temeridad'.

Alegó, en síntesis, lo siguiente:

'Enfecha 29 de Diciembre del 2.02, mi representada, Entidad Mercantil MALLARAPID SL, suscribió en calidad de tomador, una Póliza de Seguro de Asistencia Sanitaria en su modalidad de copago, con la entidad ASISTENCIA SANITARIA COLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, siendo beneficiaria de dicha póliza la menor Otilia '.

'a Finales de Febrero de 2.016, dicha asegurada empezó a tener fuertes molestias y dolores en los compartimentos posteriores de ambas piernas (gemelos), todo ello derivado de los esfuerzos y actividad física que desplegaba diariamente, siendo que como consecuencia de dichos dolores, acudió a la Clínica Diagonal donde le atendió el Dr. Roque , en fecha 2 de Marzo de 2.016, médico especialista en Medicina de l'esport, quien... recomendó prueba de estudio de presiones intracompartimentales al CAR de DIRECCION001 ,...

Una vez realizada dicha prueba, la misma fue recibida por el traumatoleg de la asegurada, Dr. Torcuato , el cual determinó que el tratamiento a aplicar ante dicho tipo de dolencia era la intervención quirúrgica, motivo por el cual se procedió a solicitar, en fecha 20 de abril de 2.016 a la entidad ASISTENCIA SANITAIA COLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, la autorización al ingreso hospitalario de la Sra. Claudia en el Centro DIRECCION002 para el día 29 de Abril de 2.016,...

En virtud de la solicitud de intervención quirúrgica formulada por el Dr. Torcuato , la entidad hoy demandada solicitó al mismo que emitiera informe cronológico sobre la evolución de la dolencia de su asegurada,...

...por parte de la Aseguradora hoy demandada emitió Misiva en fecha 27 de abril del 2.016, y recibida por mis representado en fecha 28 de Abril de 2.016, un día antes de la intervención, por la que procedía a comunicar al tomador del seguro, Entidad MALLARAPID SL, que iniciaban un procedimiento de duelo que conllevaba la rescisión del contrato de seguro, todo ello al considerar que de que por la asegurada se había omitido en el cuestionario de salud la patología que padecía con carácter previo a la suscripción de la póliza de seguro, comunicándoles asimismo la posibilidad de salvar la póliza si la tomadora suscribía documento de exclusión de asistencia de la dolencia diagnosticada a la asegurada. Pero lo cierto es que en el momento de la suscripción de la presente póliza, la asegurada no sufría dolencia alguna que no fuera declarada en el Cuestionario de Salud realizado, ya que la dolencia que motivó la solicitud de intervención quirúrgica fue apreciada por primera vez en la Sra. Otilia en fecha 25 de febrero del 2.016,...

Pese a dicha evidencia, la entidad demandada mantuvo su incumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas, y les comunicó a mis representados la rescisión de la póliza de seguro, pero ante la necesidad médica de realización de la intervención la Sra. Otilia , la misma se practicó de conformidad con lo programado en la Clónica DIRECCION002 , siendo intervenida en fecha 29 de Abril del 2.016 y dada de alta hospitalaria en fecha 30 de Abril, asumiendo el gasto económico de dicha intervención los padres y legales representantes de la menor, y siendo objeto de reclamación en la presente demanda civil instada'.

Y reclama el importe de la intervención 3.484 €, más 340 € abonados por la prueba de presiones intracompartimentales.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 30 de enero de 2017.

La parte demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se dicte Sentencia por la que se desestime la misma con imposición de costes a las actores con caràcter solidario'.

Alegó, también en síntesis:

'si-como sostiene esta parte- la patología del síndrome compartimental crónico ya existía en el momento de concertar el seguro (29 de diciembre de 2015), en ningún caso ASCSA estaría obligada a cubrir ese riesgo por haberlo pactado expresamente las partes.

...

Pues bien ,tal y como pone de manifiesto el doc. 17 de la demanda, el síndrome compartimental crónico consistente en 'inflamación del compartimento fascial' (en este caso de los gemelos) que se produce 'cuando se realiza el esfuerzo' y que 'con el reposo...el dolor desaparece'.

...

En definitiva, a la vista del ritmo de actividad de la asegurada, de las características de la patología concreta y de la documentación aportada por la propia Sra. Otilia , la Comisión Médica de ASCSA determinó que los síntomas del síndrome compartimental crónico (dolor en los gemelos) necesariamente se pusieron de manifiesto con anterioridad a la fecha de suscripción de la póliza.

Y la preexistencia de esos síntomas, puesta en relación con la Cláusula Quinta de la póliza, impone -en todo caso- la exclusión de la cobertura del siniestro'.

'... el 21 de diciembre de 2015 se completo por la actora el cuestionario de salud que se adjunta como DOC. 3

...

Es decir, a 21 de diciembre de 2015, la asegurada declaro que no tenía ningún tipo de problema de salud en ese momento (y, en concreto, respecto del aparato locomotor).

..., por lo tanto, se había producido una reserva o inexactitud a la hora de contestar al mismo.

En base a ello, mi representada ejerció -dentro de plazo, el derecho que le confiere el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro '.

Alegó también que la prueba diagnóstica no estaba amparada en la póliza de la asegurada, así como falta de legitimación ad causam del tomador.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada Sentencia estimatoria parcial de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandada en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'I FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM. ERROR BASE. INCONGRUENCIA OMISIVA'.

Referida a la entidad MALLARAPID, S.L.

'II FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM. INCOMPATIBLE DUPLICIDAD DE ACCIONES. COSTAS'

La desarrolla manifestando, en síntesis, que 'la parte que tiene derecho a la prestación en un seguro es el asegurado y, en consecuencia, sólo a éste le corresponde iniciar acciones en defensa de su derecho'.

Y la concluye aduciendo que 'En consecuencia, la demanda de la tomadora Mallarapid SL debe ser directa y necesariamente desestimada por falta de legitimación activa, con la correlativa imposición de costas'.

'III REALIDAD DE LOS HECHOS. DOLORES ANTERIORES A LA CONTRATACIÓN DE LA PÓLIZA'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que 'la prueba irrefutable de la falsedad de ese supuesto inicio de los dolores en febrero de 2016, consta en la documentación aportada por la actora con su demanda.

Según es de ver en el informe médico del CAR de Sant Cugat de 22 de marzo de 2016 (DOC. 7 de la demanda), allí se dice:

Relata historia de dolor en cara posterior de ambas piernas de un año de evolución, en relación a su actividad deportiva, de aparición a los 10 minutos, y acompañado a veces de parestesias.

Las molestias obligan en ocasiones a detener la actividad y en ocasiones solo a continuar a menor intensidad'.

'IV FONDO DE LA CUESTIÓN. A) ENFERMEDAD PREEXISTENTE. B) ART. 10 LCS : LIBERACIÓN DEL PAGO POR RESERVA O INEXACTITUD EN EL CUESTIONARIO DE SALUD'.

La subdivide en dos apartados:

'IV.A) ENFERMEDAD PREEXISTENTE. FALTA DE COBERTURA POR EXCLUSIÓN EXPRESA SUSCRITA POR LA ASEGURADA. PACTA SUNT SERVANDA'.

Lo desarrolla manifestando, en síntesis, que 'El primer motivo de desestimación de la demanda que alegó esta parte se basó en la Cláusula Quinta de las Condiciones Generales (Exclusiones) de la póliza, que dice textualmente:

Quedan exclosos de la cobertura d'aquesta Assegurança:

I.Els riscos que es descriuen a continuación:

1. Les malalties, lesions o defectes físics ja existents en el momento d'assegurar-se, llevar que es declari en el 'Questionari de Salut' i siguin expressament acceptats per l'ASSEGURADOR'.

Lo concluye aduciendo que 'En definitiva, con independencia del incumplimiento vinculado al art. 10 LCS que desarrollaremos en el siguiente aparrado, mi mandante nunca debe cubrir la intervención reclamada en el presente procedimiento por cuanto se refiere a una patología preexistente (excluida por la libre voluntad de las partes)'.

'IV.B) ART. 10 LCS . LIBERACIÓN DEL ASEGURADOR POR RESERVA O INEXACTITUD EN EL CUESTIONARIO DE SALUD. DOLO O CULPA GRAVE'.

CUARTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se observa que, efectivamente, la actora ejercitó acción en reclamación de cantidad en base al contrato de seguro suscrito con la aseguradora demandada en el que figura como tomador MALLARAPID, S.L y como asegurada Otilia .

Efectivamente, la aseguradora demandada alegó en la contestación a la demanda la falta de legitimación activa de la tomadora del seguro.

A dicha alegación se dio respuesta en la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero razonando que 'En el presente supuesto no concurre la falta de legitimación invocada, toda vez que la acción se ejercita por el tomador del seguro como representante legal de la menor asegurada, al ser esta menor de edad, y estando plenamente legitimada para el ejercicio de la acción al ser la madre de la asegurada'.

Por tanto, con independencia del acierto o no en la resolución sobre lo alegado por la parte, es lo cierto que no puede considerarse que la Sentencia de primer grado incurra en el vicio de incongruencia, por cuanto da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, en este caso, a la falta de legitimación activa del tomador ya que expresamente se refiere a él, aunque lo confunda con la madre de la asegurada que no es, esta última, el tomador.

Si, como aduce la parte apelante, la Sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva hubiera debido solicitar complementación o subsanación de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que conste que lo haya hecho.

Y es que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2010 ( STS 664/2010 ) dice lo siguiente 'Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio ' El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de laincongruenciade la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar laincongruenciade la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruenciaomisiva( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 , RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. '

En el mismo sentido dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2015 ( STS 314/2015 ) lo siguiente: 'Esta Sala, cuando se trata de denunciar laincongruenciapor falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ('subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos'). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que:'[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado'.'

La falta de solicitud de complementación de la Sentencia determinaría que no se pudiera resolver por primera vez en esta alzada sobre dicha pretensión privando, por tanto, a las partes de la posibilidad de interponer recurso de apelación.

Pero, como se ha dicho, la Sentencia recurrida sí que dio respuesta, desestimándola y razonando sobre ello, a dicha alegación formulada por la demandada, lo que permite que se pueda resolver en esta alzada respecto a la misma al haberla reproducido en el escrito interponiendo el recurso de apelación, en las alegaciones primera, en la que aduce la incongruencia omisiva, y segunda en la se refiere expresamente a la falta de legitimación activa de MALLARAPID, S.L.

QUINTO.-Y en orden a la resolución sobre dicha alegación de falta de legitimación activa de MALLARAPID, S.L., se constata que, como se ha dicho, la referenciada mercantil es el tomador del seguro y no es la representante legal de la menor, sino que lo es Doña Sonsoles , que como tal actúa en el procedimiento ejercitando la acción de reclamación de cantidad en nombre de su hija.

Sobre la legitimación activa dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2015 ( Sentencia: 401/2015 ) lo siguiente:

'Dice la STS 27 de junio de 2011, RC 1825/2008 , que tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia diferenciaban entre la legitimaciónad processum[para el proceso] y la legitimaciónad causam[para el pleito]. La legitimaciónad processum[para el proceso] se solía hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda se decía consistente en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifiquen preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y a resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material.

En esta línea, según la STS de 15 de octubre de 2002 , una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen esa diferencia entre la legitimaciónad processum[para el proceso] y la legitimaciónad causam[para el pleito], entendiendo que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006, RC 415/2000 y 13 de diciembre de 2006, RC 257/2000 ).

Sin embargo, esta dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido tras la entrada en vigor de la LEC actual, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimaciónad causam( artículo 10 LEC ). Por ejemplo, la STS de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999 '.

Y, en interpretación sobre el ejercicio de los derechos derivados del contrato de seguro, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2011 ( Sentencia: 183/2011 ) dice lo siguiente:

'Dispone el artículo 7,3º de la Ley de Contrato de Seguro que 'Los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida'. El artículo trata de delimitar, de un lado, los derechos que con relación al contrato corresponden al asegurado y beneficiario, y, de otro, atribuir una legitimación alternativa a uno o a otro que, necesariamente, debe de ponerse en relación con lo que constituye el derecho fundamental que deriva de la póliza frente al asegurador y que no es otro que el pago de la indemnización que corresponde al asegurado, como titular del derecho'.

Consiguientemente, atendido que en el contrato de seguro, en el que el tomador es MALLARAPID, S.L., se designa como asegurado a Otilia es a ésta a la que le corresponde el ejercicio del derecho derivado del contrato de seguro, que, como señala la jurisprudencia, no es otro que el pago de la indemnización que le corresponda como asegurado.

Por tanto, es la asegurada la que ostenta la legitimación para reclamar, que, al ser menor de edad, lo hace mediante su representante legal, que no lo es MALLARAPID, S.L., sino su madre que es la que ha comparecido en juicio como representante legal de la menor.

Procede, pues, la estimación de la alegación segunda, lo que conlleva la revocación de la Sentencia recurrida en cuanto a la estimación parcial de la demanda interpuesta por MALLARAPID, S.L., y, en su lugar, la desestimación de la demanda por dicha mercantil interpuesta, con condena en las costas causadas por dicha desestimación a la misma, ya que no se alegan las dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

SEXTO.-La apelante pretende la exclusión de la cobertura, en primer lugar, por la preexistencia de la enfermedad en base al contenido de la Cláusula Quinta de las Condiciones Generales (Exclusiones) de la póliza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2017 ( Sentencia: 147/2017 ) dice lo siguiente:

'Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato deseguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre , tiene declarado lo siguiente:

'[...] 1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto delseguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto delsegurose ha producido.

' No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

' La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

' Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

' A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que 'en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

' 2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto delsegurose hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

' La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto decláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares'.'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2017 ( Sentencia: 76/2017 ) dice lo siguiente:

'el artículo 3 LCS establece que este tipo de cláusulas han de aparecer específicamente resaltadas, no obstante no especifica en qué ha de consistir dicho resalte. Por ello, en principio, es admisible cualquier procedimiento que cumpla el objetivo de que lacláusula limitativano pase desapercibida para el asegurado.

La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren 'destacadas de modo especial', responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS de pleno 402/2015, de 14 de julio ).

Dicha sentencia 402/2015, de 14 de julio compendia la jurisprudencia en la materia diciendo:

'Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser 'especialmente aceptadas por escrito', es un requisito que debe concurrir acumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001 ), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000 ) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador delseguroaparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas'.'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2016 ( Sentencia: 541/2016 ) dice lo siguiente:

'Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato deseguro.

1.-Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto delseguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto delsegurose ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre ,en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que 'en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

2.-Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto delsegurose hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto decláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.'

La aplicación de la jurisprudencia dicha al caso de autos conlleva la desestimación de dicha alegación.

Y ello por las siguientes razones:

1)Con la demanda no se aporta la condiciones generales de la póliza del contrato de seguro sino CERTIFICAT ASSEGURANÇA D'ACCIDENTS PERSONALS (doc. nº 2), y, aunque en las condiciones generales acompañadas con la contestación a la demanda sí que figura la CLÁUSULA QUINTA: EXCLUSIONES, en la que se dice que 'Quedan excluidos de la cobertura de este Seguro: I. Los siguientes riesgos que se describen a continuación: 1. Las enfermedades, lesiones o defectos físicos ya existentes en el momento de asegurarse, salvo que se declaren en el 'Cuestionario de Salud' y sean expresamente aceptadas por el ASEGURADOR', que aunque sí aparece destacadas de modo especial, pues figuran en letra negrita, sin embargo, no constan firmadas ni por el tomador del seguro ni por la asegurada.

2)Es cierto que en las CLÁUSULAS PARTICULARES, EN LA 5., contenidas en el documento nº 1 aportado con la demanda, se dice: 'EL PRENEDOR DE L'ASSEGURANÇA, i en el seu cas l'ASSEGURAT, declaren conèixer i rebre en aquest acte les Condicions Genrals, Particulars i Annexos que formen part d'aquesta Pòlissa i expessament accepten totes aquelles limitatives dels seus drets contingudes en les clàusules de les Condicions Generals: TERCERA, CINQUENA, SISENA, SETENA, NOVENA, DESENA, TRETZENA, CATORZENA, QUINZENA, SETZENA; en l'ANNEX I 'Descripció dels Serveis'; i en Condicions Particulars'.

Esto es, la propia aseguradora, en el documento por ella redactado, la califica como 'limitativa', por lo que, ante la falta de claridad sobre la distinción entre cláusulas delimitadoras y limitativas habrá que aceptar la calificación querida por las partes, y aunque dicho documento nº 1 sí aparece firmado por el asegurado, sin embargo, como se ha dicho con anterioridad, en las Condiciones Generales no figura la firma ni del asegurado ni del tomador, con lo que no se cumple con los requisitos que para limitar o excluir el riesgo exige tanto el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , como la jurisprudencia que lo interpreta.

La alegación IV.A) debe, pues, desestimarse.

SÉPTIMO.-En cuanto al cuestionario de Salud, es cierto que consta marcado con una equis la respuesta NO sobre si 'En aquest momento té un problema de salut', respecto al aparato locomotor la pregunta sobre 'Altres problemes', y está en blanco el apartado relativo a 'ALTRES PROBLEMES NO ESPECIFICATS ANTERIORMENT'.

La apelante sostiene, en base al contenido del documento nº 7 acompañado con la demanda, que 'El hecho de que haya un informe médico que acredite que había una 'historia de dolor en ambas piernas de un año de evolución' implica necesariamente que el cuestionario no fue correctamente respondido'.

Efectivamente, en el documento nº 7 acompañado con la demanda, consistente en 'informe definitiu', de la paciente Otilia , del CONSORCI SANITARI DE DIRECCION003 , CENTRE ALT RENDIMENT, MEDICINA DE L'ESPORT, emitido por el Dr. Isidoro , de fecha 22/03/2016, se dice, entre otros extremos lo siguiente:

'Practica patinaje artístico a nivel competitivo, entrenando unas 12 horas semanales.

Relata historia de dolor en cara posterior de ambas piernas de un año de evolución, en relación a su actividad deportiva, de aparición a los 10 minutos, y acompañada a veces de parestesias.

Las molestias obligan en ocasionas a detener la actividad y en ocasiones solo a continuar a menor interés'.

De ello se deriva que fue la propia Otilia la que relató al médico firmante del informe el dolor que en el mismo se menciona.

En el mismo informe acompañado como documento nº 7 con la demanda se continúa diciendo lo siguiente:

'Se procede a medir la PIC mediante técnica de Whitesides en ambos compartimentos posteriores, de ambas piernas'.

Y, tras los resultados que figuran en él se dice:

'Los registros obtenidos son compatibles con la presencia del Sd. Compartimental Crónico en compartimento posterior superficial. En compartimento profundo únicamente se registran altas las presiones de reposo sin aumentos posteriores. Dicho resultado indica que probablemente exista también Sd. Compartimental Crónico en dicho compatimento'.

De ello también se deriva que no se ajusta a la verdad lo que consta en el informe pericial acompañado con la demanda en el que se dice que 'Es en febrero de 2016, cuando consta inicio de síntomas. La única percepción es dolor en ambas piernas (gemelos) tras esfuerzos', pues la propia Otilia manifestó dicha percepción de dolor en ambas piernas al Dr. Isidoro el 22/03/2016 desde hacía un año ('dolor en cara posterior de ambas piernas de un año de evolución'), y es claro que el Dr. Isidoro no tenía por qué conocer dicho detalle si no se lo hubiera manifestado o referido la paciente.

Y es en dicha fecha de 22/03/2016 cuando, tras las pruebas practicadas que se indican en el informe del Dr. Isidoro , se objetivó las lesiones de las que posteriormente fue intervenida la asegurada.

De ello se infiere que al menos desde el 22 de marzo de 2015 la menor Otilia tenía dolor en la cara posterior de ambas piernas y, sin embargo, contestó negativamente a las preguntas anteriormente indicadas en el cuestionario de salud firmado en fecha 21 de diciembre de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2016 ( Sentencia: 726/2016 ) dice lo siguiente:

'La reciente sentencia 72/2016, de 17 de febrero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS en los siguientes términos:

'La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual '[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )'.

'Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro''.

'Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la'reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )', por el contrario'la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.'

Se plantea en el caso que se resuelve el problema de que el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro dispone, en lo que aquí importa, que 'El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo', y que 'Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación', de cuya previsión legal se deriva que el obligado a contestar el cuestionario de salud es el tomador del seguro y, sin embargo, siendo diferentes el tomador y el asegurado, se observa que quien cumplimentó el cuestionario de salud no fue el tomador (la tomadora), sino la asegurada.

La aseguradora ejercitó la facultad de 'rescindir el contrato' dentro del plazo legalmente previsto 'a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro', en carta remitida a Mallarapid, S.L. en fecha 27 de abril de 2016, antes de la intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 29 de abril, pues aunque lo condicionaba en los términos que figuran en la misma, estando dispuesta a mantenerlo si aceptaba la exclusión de 'L'ASSISTÈNCIA SANITARIA RELACIONADA AMB EL TRACTAMENT QUIRÚGIC PER SINDROME COMPARTIMENTAL BILATRAL, PROVES, RECUPERACIÓ FUNCIONAL, SEQÜELES I COMPLICACIONS', se advertía que 'En aquest cas, hem d'haver rebut l'escrit que els adjuntem signat per vostés i una fotocòpia del seu CIF per tot el proper dia 8 de maig. Cas contrari, s'entendrá rescindida la pòlissa amb efectos a dia d'avui'.

Pero dicha facultad de rescisión del contrato hay que relacionarlo con la reserva o inexactitud en la cumplimentación del cuestionario de salud, y en el caso de autos no cabe apreciar dolo o culpa grave pues no parece que tuviera como finalidad el engaño de la aseguradora, como así se infiere que lo entendió ésta según se deriva del contenido de la carta antes mencionada en la que estaba dispuesta a mantener la vigencia de la póliza si se excluía la asistencia sanitaria relacionada con el tratamiento quirúrgico por el síndrome compartimental bilateral, y así hay que entenderlo también del hecho de que la menor entendiera que los síntomas que padecía eran propios del esfuerzo físico que realizaba, sin darle mayor importancia hasta que, dada la persistencia de las molestias cuando hacía los ejercicios físicos, decidió, tras la suscripción de la póliza, acudir a la visita de un médico y exponerle el problema.

Consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión de que se desestime la acción ejercitada por Doña Sonsoles , en representación de su hija menor Otilia , por el importe de la intervención quirúrgica, habiéndose la actora conformado con la detracción de la cantidad de 340.-€ por una prueba diagnóstica.

Dicha cantidad, al tratarse de un contrato de seguro, devengará el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, esto es, desde la intervención quirúrgica practicada el 29 de abril de 2016.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por ASISTENCIA SANITARIA OLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el juicio verbal registrado con el nº 39/2017 seguido a instancia de MALLARAPID, S.L. y Doña Sonsoles , en representación de su hija menor Otilia , contra ASISTENCIA SANITARIA OLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, sobre reclamación de cantidad, debo REVOCAR Y REVOCO dicha Sentencia y, en su lugar, desestimo la demanda interpuesta por MALLARAPID, S.L. contra dicha demandada a la que absuelvo de la pretensión contra ella deducida por la referida actora, con condena en las cotas causadas en la primera instancia por la desestimación de la acción por ella ejercitada a MALLARAPID, S.L., y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Sonsoles , en representación de su hija menor Otilia , contra ASISTENCIA SANITARIA OLEGIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS y condeno a la aseguradora demandada a que pague a la referida demandante, en nombre de su hija menor, la cantidad de 3.484.-€, más el interés legal previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 29 de abril de 2016, con condena a la aseguradora demandada al pago de las costas de la primera instancia causadas a dicha demandante cuya acción se estima. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinarioPOR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado