Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 362/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 218

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

JUICIO VERBAL Nº 996/2017

ROLLO DE SALA Nº 362/2019

En Cádiz, a 10 de julio de 2019,

Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal Nº 996/2017 referido.

Ha comparecido como apelante DON Luis Enrique,representado por la procuradora Sra. Pizarro Blanco, con la asistencia jurídica del letrado Sr. Pérez Dorao.

Ha comparecido como parte apelada DOÑA Joaquina,representado por el procurador Sr. Funes Toledo, con la asistencia jurídica del Letrado Sr. Moreno Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia el día 7/11/2018, en el procedimiento del margen, en cuyo Fallo se desestimala demanda formulada por DON Luis Enrique, absolviéndose a DOÑA Joaquina, de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte demandada por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima íntegramente su demanda en la que ejercita una acción en reclamación de 4.573'80 euros como importe de los honorarios devengados por la labor de intermediación inmobiliaria realizada por el actor para la venta de la vivienda, garaje y trastero propiedad de la demandada.

Por la parte apelante se alega como motivo del recurso la aplicación indebida a los hechos de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y se realizan alegaciones sobre la naturaleza de las obligaciones contenidas en la estipulación décima del contrato de compraventa y en relación con la 'excusa' con que la demandada pretende sustentar su incumplimiento.

SEGUNDO.-Como es sabido y ha sido reiteradamente expresado por el Tribunal Supremo, el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes ( STS de 4/07/2008); en nuestro derecho, la regla general, aplicable también al contrato de mediación inmobiliaria, es que conforme establecen el art. 1258 y el 1278 del Ccivil, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley así como que los contratos son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

En cuanto al devengo de honorarios por parte del mediador, dicho contrato está supeditado a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ).De esta suerte, los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediación ( STS de 21 de mayo de 1992 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 30/07/2014, recoge y reitera lo que es doctrina jurisprudencial sobre la cuestión relativa al derecho a los honorarios por la labor de mediación, poniendo de relieve que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente'. Sigue afirmando que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )' .

También señala el Tribunal Supremo en la misma sentencia, haciendo referencia a una doctrina consolidada, 'La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio, afirma que 'efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato'

TERCERO.-Para resolver el recurso formulado y dar respuesta a las cuestiones planteadas en el mismo conviene poner de relieve que han quedado acreditados por los documentos obrantes en autos y por las manifestaciones de las partes y testigos en el acto de la vista que la demandada puso en venta a través de la agencia ORL una vivienda así como un garaje y un trastero propiedad en parte de la demandada y en parte de sus hijos, menores de edad; a través de la agencia perteneciente al actor, Fincas del Sur, una clienta de dicha agencia realizó una oferta de compra a la demandada por el precio de 126.000 euros que fue aceptada por aquella el día 5/05/2017; el día 8/05/2017, la demandada en su propio nombre y derecho como propietaria en pleno dominio de las fincas según se hace constar en el documento y los compradores suscriben contrato de compraventa con arras o señal, redactado por el actor, en el que ambas contratantes reconocen la labor de intermediación de ambas agencias, la perteneciente al actor y la llamada ORL, y se comprometen a abonar las comisiones pactadas, la vendedora/demandada a ORL y los compradores al actor. En la estipulación décima del contrato se establece por quien redactó el contrato que con respecto a las inmobiliarias, si alguna de las partes se desistiera del contrato antes del otorgamiento de la escritura pública o incumpliera sus obligaciones de otorgarla en el plazo y condiciones pactadas 'vendrán obligados a abonar a las agencias las comisiones pactadas entre Fincas del Sur y los compradores y ORL Inmobiliaria y los vendedores', salvo en el caso, en que la compraventa de la vivienda no se pudiese efectuar por el motivo de que no le fuese concedido a los compradores el préstamo hipotecario.

El primero de los motivos del recurso y las alegaciones realizadas por la parte apelante entiendo que deben ser rechazados en tanto que el contrato de compraventa suscrito entre la demandada como vendedora y los compradores no es un simple contrato entre particulares que contiene una estipulación en favor de un tercero; se trata de un contrato de compraventa en el que se han incluido estipulaciones respecto a los acuerdos de mediación existentes entre las partes del contrato de compraventa y las respectivas agencias inmobiliarias a las que aquellas les habían encargado la compra o la venta de unas fincas; ya hemos dicho que el contrato de mediación inmobiliaria es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento y no está sometido a exigencia alguna de forma escrita.

El contrato de mediación es en este caso un contrato celebrado o concertado entre un profesional, persona física dedicada mediante la utilización de un nombre comercial a la mediación inmobiliaria, y un consumidor y está sometido por tanto a la normativa protectora de consumidores y usuarios; se han incluido en el contrato de compraventa estipulaciones sobre honorarios de los profesionales, resaltándose la obligación que tiene cada contratante de abonar los honorarios, a ORL, la propietaria y a Fincas del Sur, los compradores (cláusula quinta); del mismo modo se incluyen por los redactores del contrato de compraventa y en concreto por el actor que redactó el contrato la estipulación décima con el contenido expresado, de la que parece deducirse que la parte que se desista del contrato viene obligada a abonar las comisiones a ambas agencias.

Se trata de estipulaciones relativas al precio del servicio de mediación y en consecuencia en esta materia se ha de estar a la norma general contenida en el art. 4. 2. de la Directiva 93-13-CEE, según la cual 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Siendo así, parece claro que la estipulación quinta no estaría afectada por ningún problema relativo a su validez en atención a que se trata de una estipulación clara, transparente y comprensible al establecer como ya habían acordado los respectivos intervinientes, que la propietaria abonaría la comisión a su agencia inmobiliaria, ORL, según 'encargo de venta' y los compradores a Fincas del Sur según 'declaración de honorarios'.

No puede decirse lo mismo de la estipulación décima, la cual además de estar emboscada entre otras estipulaciones, se incorpora al final del contrato, sin relevancia o resalte alguno e incluso después de la cláusula de sumisión a los juzgados de DIRECCION000, se trata de una estipulación incorporada por quien es el redactor del contrato, el propio actor, que parece imponer a cargo de la parte que se desista del mismo el abono de las comisiones a ambas agencias inmobiliarias; se trata de una estipulación no redactada de manera clara y comprensible, que impone a cada una de las partes del contrato de compraventa el abono de unas comisiones de la otra agencia, con la que hasta ese momento no había contratado, por un importe desconocido aunque resulte ser igual al establecido por la otra agencia en su Nota de Encargo.

Por otro lado y en cualquier caso, la demandada no estaría obligada a cumplir dicha estipulación no sólo por su falta de claridad sino porque la escritura pública en ningún caso se hubiera podido otorgar en el tiempo y condiciones establecidas en el contrato, noventa días máximo, y la redacción del contrato privado de compraventa revela que la labor realizada por el agente reclamante ha sido defectuosa en tanto que conociendo como debía conocer al tener a su disposición la información registral tanto en la nota simple obtenida por el agente de Orl como en el propio Registro de la Propiedad, que la demandada no era dueña en pleno dominio de las fincas que pretendía vender y sus clientes comprar, no debió redactar ni poner a la firma el referido contrato privado de compraventa puesto que las fincas aparecían como de la propiedad de tres personas y no constaba que dicho acto de disposición estuviera consentido unánimamente por todos los condueños como es necesario conforme a la interpretación que se viene haciendo por el Tribunal Supremo del art. 397 del Ccivil conforme al cual 'Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.', de donde resulta que es necesario el consentimiento de todos los condóminos para los actos de enajenación de la cosa común; a mayor abundamiento y sobre todo, dado que ha quedado acreditado que las fincas son propiedad de la demandada y de sus hijos menores de edad, dicho contrato de compraventa de las fincas sin autorización judicial es radicalmente nulo por tratarse de un acto o contrato contrario a norma imperativa o prohibitiva, art. 166 del Ccivil que exige para enajenar bienes inmuebles pertenecientes a los hijos sometidos a patria potestad, la existencia de causa justificada de utilidad o necesidad y autorización judicial previa, con audiencia del Ministerio Fiscal.

El contrato privado de compraventa firmado por la demandada, en cuyo otorgamiento y redacción intervino el actor, era radicalmente nulo, art. 6.3 del Ccivil, y nunca se hubiera podido otorgar la escritura pública en tanto que era necesaria la previa autorización judicial de venta, con justificación de necesidad o utilidad.

Las manifestaciones acerca de que los compradores ofrecieron un arrendamiento mientras se tramitaba la autorización judicial no puede dejar sin efecto la anterior conclusión en tanto que los actos radicalmente nulos no permiten subsanación, en dicha nulidad intervino el propio actor que redactó el contrato sin apercibirse de las circunstancias concurrentes y un arrendamiento hubiera obligado a la demandada a entregar la posesión de la vivienda a los inquilinos sin obtener el precio de compra por lo que las circunstancias del negocio cambian completamente.

En consecuencia, conforme a la doctrina expuesta el actor no tiene derecho a percibir honorarios de la demandada en tanto que en su labor de intermediación incorporó al contrato una cláusula oscura, poco clara y no consiguió la perfección de un contrato válido.

TERCERO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco en representación de DON Luis Enrique,frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, que se confirma en su integridad, con imposiicón de las costas del recurso a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente no es susceptible de recurso de casación conforme a los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/01/2017, pudiendo serlo del Recurso de Revisión , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.