Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 393/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00218/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
N.I.G. 13034 41 1 2017 0003218
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000078 /2017
Recurrente: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado:
Recurrido: Inés , Victorio
Procurador: MARIA ESTHER VILLA ARENAS, MARIA ESTHER VILLA ARENAS
Abogado: AMANDO MARTIN RUIZ, AMANDO MARTIN RUIZ
SENTENCIA Nº 218
PRESIDENTE :
ILMA. SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADAS:
ILTMAS. SRAS.
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
DOÑA MONICA CESPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a 25 de junio de 2019
Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario de Contratación-249.1.5

nº78/2017 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Concepción Lozano
Adame, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/03/2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Esther Villa Arenas, en el nombre y representación de Dª Inés y de D. Victorio contra UNICAJA BANCO, S.A.U., DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa de intereses introducida en la cláusula tercera bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 14 de noviembre de 2005 y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de la citada cláusula declarada nula, así como la nulidad del acuerdo privado de novación de 22 de octubre de 2015.

CONDENO, además, a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo citado al interés variable suscrito, sin la aplicación de la cláusula declarada nula, procediendo a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, es decir, desde el 14.11.2005, más los intereses legales cobrados desde la fecha de cada cobro, lo que se liquidará y verificará en ejecución de Sentencia, así como las cantidades indebidamente cobradas desde el acuerdo privado de novación, -22.10.15- junto con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19/06/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por los demandantes se ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 14 de noviembre de 2005 en que se establecía un nominal de 3'50 % anual el límite inferior del tipo de interés remuneratorio. Estimando que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, porque se incluyó sin información previa y de manera oculta, siendo por tanto la misma abusiva.

La entidad demandada alegó que no procedía la declaración de nulidad de la clausula referida dado que fue informada y negociada, manifestando además que en fecha 22 de octubre de 2015 se firmó un acuerdo privado de novación en virtud del cual se modificó la naturaleza jurídica del contrato pasando a ser un préstamo con un interés fijo de 1'750 % durante el primer año. Solicita, en definitiva, la desestimación de la demanda.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima íntegramente la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula tercera de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 14 de noviembre de 2005 por estimarla abusiva, y la devolución de las cantidades desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la entidad bancaria alegando los argumentos que fueran vertidos en la contestación a la demanda, particularmente en lo relativo al acuerdo transaccional esgrimido la transparencia y validez de la cláusula suelo pactada.

Por los actores se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Prev iamente a entrar a conocer de los motivos del recurso y aunque no ha sido esgrimido por la recurrente la Sala se hace eco de que el actor no dedujo como pretensión en su demanda la nulidad del acuerdo de novación firmado el 22 de octubre de 2015, lo que nos lleva a plantearnos la posibilidad de la congruencia de la sentencia de primera instancia.

Compartimos con una jurisprudencia mayoritaria que así lo entiende que al haber sido introducido en el proceso por la parte demandada que lo esgrime como defensa, lo que permite su análisis como objeto de debate, que así, en el caso, lo solicitó la actora en audiencia previa, sin objeción por la demandada y solicitó la nulidad del mencionado acuerdo.

En tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de febrero de 2019 recoge ' El alegato concerniente a la incongruencia extra petita debe rechazarse; ya que, (con independencia de que en la audiencia previa ya quedase fijada como cuestión controvertida la validez o no del acuerdo de novación modificativa de 02.01.2015, sin que conste allí oposición alguna del banco al respecto), el Derecho lo que impone, (como ya tiene señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde hace muchísimo tiempo; por ejemplo, en Sentencia de 28.02.1978 ), es la posibilidad real y efectiva de conocimiento indubitado de lo que se reclama.



TERCERO.- Como hemos indicado anteriormente el presente recurso se centra sustancialmente en la impugnación del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia por la que declara la nulidad del documento privado firmado por los actores y la entidad demandada en 22 de octubre de 2015, estimando que el mismo es válido puesto que supera los parámetros de información y trasparencia y que el mencionado pronunciamiento contenido en la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo y más concretamente la sentencia de 11 de abril de 2018 .

Referida a la mencionada sentencia nos recuerda que para dar plena validez a la transacción' es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que el interés nominal aplicable durante un año sería de 1'750% decía conocer las condiciones financieras vigentes del préstamo incluida la del tipo mínimo clausula suelo hasta ese momento. Trascurrido un año de la vigencia del interés nominal, el aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo. Es decir, es necesario que en el nuevo convenio concurra la transparencia, no sólo en cuanto a su propio contenido, sino también en relación con el contenido de la cláusula afectada por la novación. Si el consumidor no ha comprendido plenamente la cláusula eventualmente nula, es claro que tampoco comprenderá la trascendencia de la novación, y que la nulidad de aquélla será extensible a ésta. Se vuelve a recordar que el Tribunal Supremo no considera que las cláusulas suelo sean nulas por sí mismas, sino que lo son sólo en la medida en que no son transparentes y son abusivas. Por ello, nada impide pactar sobre una cláusula suelo con un consumidor si la misma es plenamente comprendida por él, esto es, si es transparente.

Ello nos adentra en el análisis del documento transaccional acompañado por Unicaja a su escrito de contestación a la demanda debidamente suscrito por los actores. No se desconoce la sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , y que la misma ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción , que no novación , en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción , cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa , y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

Es por ello necesario comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción . Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo sí se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

De acuerdo con la anterior doctrina, trasladada al supuesto que se propone con el recurso, admitida la posibilidad de que las partes puedan transigir, el siguiente paso pide examinar, incluso de oficio, si se cumplen las exigencias de transparencia en la transacción. La novación del acuerdo se nomina 'Revisión de Condiciones financieras de Prestamos Vigentes' Dicho documento como indicaron los actores no fueron informados debidamente y menos aún que aceptaban y conocían la denominada clausula suelo.

Como ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 4 de febrero de 2018 , en todo caso para que la novación pudiera tener efectos precisaría la validez de la cláusula que se modifica. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 , que concluye: 'Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por sí solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anteriores necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción. En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse la limitación de los efectos adversos.

Care ce tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a establecer como interés nominal durante un año su reducción a 1'750% pero que recobraba total vigencia trascurrido el mencionado periodo.

Y como decíamos en aquella sentencia rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Banco demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que, si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya'.

La disposición contenida en el documento privado relativo a que la parte es conocedora de la existencia de la denominada clausula suelo así como de su aplicación, resulta a todas luces ausente de trasparencia e información y como hemos indicado anteriormente, se trata de una cláusula que subrepticiamente pretende dar por reconocida una renuncia a los efectos de la previa nulidad de la denominada clausula suelo, lo que nos lleva igualmente a considerar que no estamos ante un supuesto de transacción de una clausula predispuesta por la entidad bancaria y que desde luego no evidenciaba las consecuencias económicas que suponía su inclusión en esta pretendida modificación de las condiciones financieras del prestamos pues claramente no se deduce que se pretenda renunciar a los efectos económicos derivados de la nulidad del préstamo hipotecario desde la suscripción del mismo hasta su supresión.

Es obvio de lo expuesto hasta el momento que el consumidor no ha tenido cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de tal operación. No se niega que el documento está firmado por los actores; pero de todos es sabido que la aceptación mediante la firma por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, imponiéndose el análisis de si esa parte, efectivamente, ha influido en su redacción, como se pretende al aportar el documento, prueba que corresponde a la entidad, en su condición de profesional o empresario. Y ya la redacción pone de manifiesto una adhesión del consumidor firmante, y así se conviene del contenido de la las condiciones que se pretendía su modificación, dando por sentado que tenía pleno conocimiento de la clausula suelo, así como de su aplicación, de modo que se pretendía de manera subrepticia una renuncia al ejercicio de acciones, pues se expone que está conforme con su aplicación, cuando resulta obvio que ni comprendió la inicial clausula y menos aún este acuerdo. A lo que hay que añadir trascurrido el periodo de vigencia se aplicaria de nuevo la clausula suelo, lo se traduce en una falta de equilibrio en la cesión recíproca que la transacción supone y que representa cercenar de forma notable para el prestatario los efectos, más concretamente, las consecuencias económicas de la supresión de esa cláusula, punto en el que no se hace ninguna concesión, en cuanto las elimina, de forma absoluta desde la suscripción del préstamo hasta el momento de la transacción: no hay un recálculo del cuadro de amortización, por ejemplo, y recordemos que se trata de quince años de aplicación de la cláusula, limitando claramente su responsabilidad patrimonial la entidad prestamista, lo cual, resumiendo, significa que no se preserva el debido respeto a sus derechos establecidos en normas imperativas. Esto unido, como se dice, a que estamos ante un documento unilateralmente redactado por la entidad, al que, con su firma simplemente se ha adherido el apelado lo que lleva a concluir que ninguna influencia ha tenido en su redacción el prestatario, es decir, que no estamos ante un documento realmente negociado por las partes, siendo presentado por la entidad bancaria quien no ha acreditado, como a esa parte corresponde, que ha cumplido con los estándares de transparencia e información cumplida respecto a las consecuencias económicas y jurídicas del suscrito el 22 de octubre de 2015. Por lo tanto, tal documento carece de eficacia.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 394 en relación con el art. 398 de la L. E. Civil procede la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. Concepción Lozano Adame, en nombre y representación de D. UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 16/03/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4-BIS de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 nº 78/2017, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.