Sentencia CIVIL Nº 218/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 224/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00218/2019
RPL: 224/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 47 1 2016 0001068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000469 /2016
Recurrente: CAMPO CABANA, S.L., Ricardo
Procurador: CAROLINA MORENO VAZQUEZ, CAROLINA MORENO VAZQUEZ
Abogado: JOSE PEDRO MORENO GONZALEZ, JOSE PEDRO MORENO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRADOR CONCURSAL
Procurador: ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A
Nº 218/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. JULIO TASENDE CALVO
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de junio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACIÓN CONCURSO 0000469/2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000224/2019, en los
que aparece como parte apelante, la entidad 'CAMPO CABANA, S.L.' y D. Ricardo , representados en ambas
instancias, por la Procuradora de los tribunales, Dª. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, asistida por el Abogado
D. JOSÉ-PEDRO MORENO GONZÁLEZ, siendo parte apelada la 'ADMINISTRACIÓN CONCURSAL' y el
MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre la calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 21/01/2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1.- Declaro culpable EL Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil CAMPO CABANA, S.L. 2.- Determino como personas afectadas por la calificación a Ángel , en su condición de administrador de derecho. 3.- INHABILITO a Ángel durante un período de DO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona. 4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y siguiendo la tramitación correspondiente fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN .

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Abierta la sección de calificación en el concurso voluntario de la entidad CAMPO CABANA S.L., la administración concursal informó en el sentido de considerar culpable el concurso por la causa del apartado 1º del artículo 164. 2 de la LC , en su modalidad de incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad, y por la vía presuntiva del artículo 165. 1, en relación con el artículo 164.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso). El dictamen del Ministerio Fiscal, sin embargo, reputó fortuito el concurso de la deudora.

2. En virtud de la oposición que formularon tanto la deudora concursada y la persona señalada como afectada por la calificación, don Ángel , se siguió el correspondiente incidente concursal que concluyó con sentencia parcialmente estimatoria de la propuesta de la administración concursal, de modo que el concurso fue declarado como culpable con base en la presunción, no desvirtuada, del artículo 165. 1 de la LC .

Como pronunciamientos asociados al principal, la sentencia asignó la condición de persona afectada por la calificación a don Ángel , en tanto que administrador de derecho de la compañía en concurso al tiempo de la solicitud y en los dos años anteriores, y le impuso la sanción mínima de inhabilitación por dos años. Ningún otro pronunciamiento condenatorio se anudó a la declaración del concurso como culpable.

3. El recurso de apelación interpuesto por CAMPO CABANA S.L. y por don Ángel discrepa de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número Uno en cuanto no toma en consideración el hecho de haberse mantenido la sociedad inactiva desde que a mediados de 2013 y principios de 2014 la coyuntura económica y los resultados de la explotación aconsejaron detener la producción, dedicándose desde entonces a labores de mantenimiento y a tratar de mejorar la producción, con un alto grado de compromiso personal y financiero del grupo familiar y societario.

4. Conviene advertir que, en virtud de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia estimatoria, mediante el que se combaten todos sus pronunciamientos condenatorios, 'el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo', a salvo, naturalmente la prohibición de la reforma peyorativa. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 ) procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ).



SEGUNDO.- Presunción iuris tantum de culpabilidad: Incumplimiento del deber de solicitar el concurso .

5. Abierta la sección de calificación con ocasión de la aprobación del plan de liquidación (auto de 6 de junio de 2017) es de aplicación al caso el artículo 165. 1º de la LC redactado conforme a la reforma operada por la ley 9/2015, a tenor del cual el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. La norma liga la presunción a la causa abierta o general del artículo 164.

1 de la LC , y se extiende, hoy ya por ministerio de la Ley, tanto al elemento subjetivo -con exclusión, por lo tanto, de la culpa leve- como al objetivo -la generación o agravación de la insolvencia-. En realidad, con más precisión, lo que se presume es siempre la agravación culposa del estado de insolvencia porque el deber de solicitar el concurso ( artículo 5 LC ) incumbe, precisamente, al deudor que ya conoce o debe conocer que se halla en ese estado; el incumplimiento del deber de solicitar el concurso no genera, por lo tanto, la insolvencia, sino que presuntivamente la agrava.

6. Ni el componente subjetivo de la conducta ni el objetivo han quedado en este caso desdibujados mediante prueba que contraríe la presunción legal. Si la culpa grave supone conocimiento de la situación de insolvencia y del daño que la demora ocasionará a los acreedores, no puede ignorar un deudor que, tras dejar inatendidas obligaciones fiscales periódicas del últimos semestre de 2013, conscientemente detiene su producción a la espera de una posible mejora del mercado, que su inactividad sine die -es decir, no programada ni contrarrestada mediante acuerdos singulares con acreedores públicos, o/y comerciales y de refinanciación con los demás- únicamente podrá generar nuevas obligaciones a las que tampoco podrá hacer frente de forma inminente o próxima, y que al atender selectivamente y con financiación ajena a determinados acreedores convierte a los demás en co-financiadores pasivos, porque en definitiva de esta manera simplemente se deja de pagar a unos para poder pagar a otros. Ninguna prueba desvirtúa, por otra parte, el hecho de cierto de que la inactividad de la deudora ha provocado, al menos, el devengo de nuevas obligaciones fiscales durante 2014 y 2015, y no solo por causa de intereses y recargos derivados de las previamente insatisfechas, sino también por impago de retenciones de IRPF, IVA y canon minero.

7. En nuestro criterio, por lo tanto, el concurso ha sido correctamente calificado como culpable por agravación gravemente culposa de la insolvencia ( artículo 164. 1 en relación con el artículo 165. 1º de la LC ), sin que a ello obste el compromiso financiero y personal de las demás empresas vinculadas y del grupo familiar subyacente con el sostenimiento parcial de la empresa social y la atención selectiva de algunos de sus acreedores.



TERCERO.- Personas afectadas por la calificación . Examen de oficio de la legitimación pasiva.

8. El artículo 172 2 1º de la LC establece que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

9. La sentencia apelada asigna a don Ángel la condición de persona afectada por la calificación por ser, según dice, administrador de derecho de la persona jurídica deudora. Pero, en realidad, el Sr. Ricardo no era al tiempo de la solicitud del concurso administrador de derecho de la entidad concursada, CAMPO CABANA S.L., ni lo había sido tampoco en los dos años anteriores, sino que era el representante de la persona jurídica administradora, CAMPO LOMBAO S.L., según precisa el informe de la administración concursal y resulta también de la nota registral que aporta.

10. Cierto que, desde la entrada en vigor de la reforma de la legislación societaria operada por la Ley 31/2004, de 3 de diciembre, el artículo 236, apartado 5 , establece que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador. Pero si ya es discutible que una norma de esta naturaleza pueda ser objeto de aplicación extensiva desde su ámbito propio, que es el de los deberes de los administradores y su responsabilidad, a otro sancionador, como es el de la calificación concursal, en este caso el deber de solicitar el concurso, el deber cuyo incumplimiento por la deudora determina la consideración del concurso como culpable, ya había quedado incumplido en enero de 2014, antes por lo tanto de la entrada en vigor de la reforma legal, con lo que si amparásemos en el precepto del TRLSC la consideración del Sr.

Ricardo como persona afectada por la calificación estaríamos haciendo una aplicación retroactiva de una norma virtualmente sancionadora. La SAP Asturias 298/2017, de 13 de diciembre , argumenta sobre este particular: Efectivamente toda persona jurídica administradora debe designar a una persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo, tal y como exige el art. 212 bis L.S.C ., y como requiere asimismo el art. 143 R.R.M . para la inscripción registral del cargo. Por otra parte la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo vino a ampliar el ámbito subjetivo de los sujetos responsables para extenderlo a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, quien responderá solidariamente con la persona jurídica administradora ( art. 236-5 L.S.C .). Sin embargo, siendo los hechos aquí enjuiciados anteriores a dicha reforma legal es por lo que no cabe entrar a considerar, ante la ausencia de apoyo normativo alguno, la posibilidad de hacer extensiva la condición de persona afectada por la calificación a dicha persona física .

11. Por otra parte, al margen de que ni la administración concursal ni la sentencia atribuyen al Sr.

Ricardo la condición de administrador de hecho, no está de más recordar que como dice la STS 104/2018, de 1 de marzo , 'por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley'.

12. Concluimos, por lo tanto, que en este caso don Ángel no tiene con relación a la concursada la condición personal que la ley exige para que pueda ser considerado persona afectada por la calificación y para que, en tal condición, le pueda ser impuesta la sanción de inhabilitación. La legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella. El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones - entre otras, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo - que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción -y la legitimación pasiva es uno de ellos- puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte.

13. El TS admite la posibilidad de que un concurso pueda ser declarado culpable sin que exista legalmente persona que legalmente pueda ser considerada como afectada por la calificación. En este sentido, la STS 575/2017, de 24 de octubre de 2017 , ante la hipótesis de un administrador, de hecho o de derecho, liquidador o apoderado general que lo fuera de la sociedad concursada cuando acaecieron los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, pero que ya no tuviera esta condición en los dos años previos a la declaración de concurso, dice que ' es sólo en estos casos en que, sin perjuicio de que pudiera calificarse culpable el concurso, no se declararía persona afectada por la calificación y no se le impondrían las consecuencias legales correspondientes a quien hubiera dejado de ser administrador, de derecho o de hecho, o apoderado general antes de los dos años previos a la apertura del concurso '.

14. Estimaremos, en definitiva, el recurso de apelación en cuanto que interpuesto por don Ángel , dejando sin efecto el pronunciamiento judicial que le asigna la condición de persona afectada por la calificación y le impone la sanción de inhabilitación por dos años.



CUARTO.- Costas y depósito .

15. La estimación parcial del recurso determina la improcedencia de hacer especial imposición de las costas de esta alzada (artículo 398. 2).

16. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación conjuntamente deducido por CAMPO CABANA S.L. y por don Ángel contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número uno de A Coruña , dejando sin efecto el pronunciamiento que asigna a don Ángel la condición de persona afectada por la calificación del concurso culpable de CAMPO CABANA S.L., así como el condenatorio asociado de inhabilitación. Desestimamos el recurso de apelación en lo restante y confirmamos, por lo tanto, la declaración del concurso como culpable por la causa que la sentencia apelada especifica.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.